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MERITEVOLE DI TUTELA IL CONTRATTO TRA UNA COPPIA DI CONIUGI ED UN MEDICO PER L'IMPIANTO DELL'EMBRIONE DI UN FIGLIO, DA LORO CONCEPITO, NELL'UTERO DI UNA DONATRICE - In base agli articoli 2, 3 e 32 della Costituzione (Tribunale di Roma, Sezione XI, 14 febbraio 2000, Est. Dott.ssa Schettini).

Pubblichiamo il testo integrale del provvedimento in data 14 febbraio 2000 - La sintesi è nella sezione Famiglia

Letti gli atti,

a scioglimento della riserva che precede,

osserva in fatto:

Con ricorso depositato in data ........ i coniugi ...... premesso quest'ultima di essere affetta da sindrome di Rokitansky - Kuster, patologia caratterizzata da una malformazione dell'apparato genitale che determina l'impossibilità di portare a termine la gravidanza, non precludendo, nel suo caso, la capacità di produrre ovociti, esponevano che: nel settembre del 1994 si erano rivolti alla Clinica Almares ed in particolare al dott. Pasquale Bilotta per una consulenza circa l'esistenza di terapie idonee a tale patologia; che escludendo il medico la possibilità di qualsiasi tipo di intervento anche chirurgico, all'inizio del 1995, desiderosi di avere un figlio, avevano nuovamente contattato il ginecologo per procedere ad una fecondazione in vitro con utero surrogato che, effettuata la fecondazione degli ovociti in provetta, in attesa della disponibilità della donatrice, si era reso necessario dare luogo alla crio-conservazione degli embrioni; che si erano rivolti al dott. Bilotta, nel mese di ottobre 1999, dopo 4 anni, conosciuta la disponibilità della Sig.ra ........ come madre surrogata la quale aveva prestato il suo formale consenso all'impianto; che il ginecologo aveva peraltro opposto un fermo rifiuto all'adempimento della prestazione contrattuale, precedentemente dedotta in specifico accordo, affermando che pur non essendo un obiettore di coscienza si sentiva vincolato dal Codice Deontologico - entrato in vigore il 25 giugno 1995 -, che all'art. 41 vietava espressamente l'accesso a pratiche di maternità surrogata, specificavano che il predetto codice era entrato in vigore in epoca successiva alla formazione della volontà contrattuale e che l'accordo intervenuto doveva essere rispettato puntualmente.

Precisavano i ricorrenti che vi era fondato motivo per ritenere che il diritto fosse minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto all'adempimento da parte del dott. Bilotta poteva vanificare la possibilità di procedere all'impianto degli embrioni, lo stato di conservazione dei quali rischiava, infatti, di deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo di tempo superiore, nel massimo, a cinque anni; concludevano, pertanto, chiedendo un provvedimento diretto ad autorizzare il medico ad adempiere l'obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento degli embrioni crio-conservati nell'utero della sig.ra.......

Non si instaurava il contradditorio per mancata costituzione di Pasquale Bilotta il quale, peraltro, si presentava in giudizio per rendere dichiarazioni spontanee.

I ricorrenti producevano documentazione medica inerente il processo di crio-conservazione degli embrioni, casistica sull'attività di proliferazione cellulare degli ovociti fecondati in provetta e successivamente congelati e dati statistici di riferimento sulle gravidanze e consequenziali nascite ottenute con pratiche di maternità surrogata.

Il caso che si esamina introduce una tematica fra le più inquietanti degli ultimi anni, quella della procreazione artificiale, tematica che coinvolge non solo il campo medico, etico, filosofico, religioso, ma anche e soprattutto quello giuridico, ove ancora manca una regolamentazione.

L'errore della giurisprudenza, di fronte a tale lacuna legislativa, potrebbe essere quello di utilizzare modelli normativi inadeguati e superati rispetto alle evoluzioni che si sono venute a determinare in campo genetico conseguenzialmente ai rivoluzionari porgressi della medicina, non sfuggendo al pericolo di decisioni arbitrarie e contrastanti con grave pregiudizio per l'evoluzione e la certezza del diritto.

L'innovazione in campo genetico propone situazioni nuove e diverse nelle quali l'evendo della nascita prescinde dall'accoppiamento, nelle quali la procreazione non è fatto naturale e spontaneo, frutto dell'atto sessuale dell'uomo e della donna, risultando, pertanto, non esaustivo il rinvio ai principi generali ed alle norme dettate in materia di filiazione.

Non è utile che la soluzione sia finalizzata ad accogliere ed ammettere senza controlli adeguati e limiti o a vietare drasticamente con il rischio di operazioni genetiche clandestine, traffici lucrosi e di "turismo procreativo".

Al di fuori dei limiti di una logica lassista o proibizionista, che segua con sguardo attento e riflessivo, il progredire della ricerca scientifica, processo spontaneo, inarrestabile ed auspicabile, in attesa di una chiara regolamentazione che esamini correttamente e disciplini unitariamente le numerose problematiche in questo campo, il compito del giudice, delicato e difficile perché si trova ad operare in un settore che rappresenta uno degli spazi più intimi della vita privata individuale e familiare, è quello volto alla valutazione globale della singola fattispecie nella giusta rilevanza ed equilibrio tra gli interessi coinvolti contrapposti.

Tali contemperamento e ponderamento, che nascono dall'esigenza di rapportare e confrontare modelli giuridici a modelli culturali e sociali in continua evoluzione, dovrebbero porsi come fattori regolatori e, quindi, non preclusivi per lo sviluppo della scienza o coartanti per la coscienza degli uomini, ai quali non può essere interdetta la possibilità di avere figli.

Se il giurista attento alle dinamiche sociali non può disciplinare un evento riproduttivo inedito ricorrendo ai principi consolidati, ove essi non consentano una risposta soddisfacente, trascurando o negando le aspettative, degne di tutela, di soggetti che la scienza biomedica è idonea a soddisfare, per il giudice il corretto modo di procedere deve essere diretto all'emanazione di provvedimenti che nel rispetto dei principi tradizionali, riconoscano l'esistenza di bisogni personali cercando di individuare i modi attraverso cui soddisfarli.

Non appare congruo, pertanto, ricorrere ad un modello rigido, prestabilito e predefinito dovendosi lasciare un più ampio spazio alle scelte individuali nel controllo che queste siano consapevoli e responsabili.

In un'ottica che concepisce la società come un organismo in continua evoluzione, ove sia rispettata l'autorealizzazione individuale, deve essere riconosciuto quale diritto fondamentale della persona, il diritto a diventare genitori e di valutare e decidere le scelte in relazione al bisogno di procreare, con la precisazione che lo status genitoriale può trovare completezza nell'adozione ma anche nella trasmissione del proprio patrimonio genetico.

La fattispecie di cui a processo riguarda l'ipotesi di fecondazione artificiale extracorporea o FIV-ET (in vitro fertilization embrio transfer) - così detta in quanto la fusione dell'ovocita con lo spermatozoo avviene in "provetta" cioè in laboratorio, venendo l'ovulo fecondato successivamente trasferito nella cavità uterina - omologia - poiché il patrimonio genetico è di entrambi i coniugi, l'ovulo e lo sperma cioè appartengono alla moglie ed al marito - con maternità surrogata. Situazione, quest'ultima, del tutto particolare che si verifica quando la donna che vuole il bambino non possa, per patologie strettamente collegate all'apparato genitale o a causa di malattie, affrontare la gravidanza che potrebbe risultare rischiosa. In tali casi, che appaiono maggiormente tutelabili, si ricorre alla cosiddetta "locazione d'utero" ove la coppia, feconda, si rivolge ad una donna perché porti avanti la gravidanza: l'embrione, ottenuto, quindi, in laboratorio con i gameti dei richiedenti, verrà successivamente trasferito nell'utero della donna disponibile alla gestazione.

Con la maternità di sostituzione, ove una donna assume l'obbligazione di condurre a termine una gravidanza per conto di una coppia, la quale riceverà e terrà come proprio il neonato, si crea un profondo mutamento nella dimensione antropologica e culturale della genitorialità, si assiste ad una scissione innegabile tra genitorialità biologica e sociale, ad una destrutturazione dell'identità materna. Certo, la coincidenza tra maternità, gravidanza e parto è un costrutto fondamentale della nostra psicologia, e la figura di una madre genetica ma non gestante assume i contorni quasi di una paternità femminile che sembra contrastare con le stabili linee della concezione dei rapporti familiari e della procreazione. L'abbandono della legge naturale che vuole la donna-madre gestante e partoriente, che pure lascia intravedere la possibilità di riconoscere ad ogni donna il diritto di essere madre senza gravidanza, che in alcuni casi può rappresentare un pericolo per la salute, induce a ridefinire il fenomeno della maternità ridisegnandone i confini.

La riflessione sul significato del concetto di maternità, oggi così profondamente mutato, deve partire dall'affermazione codicistica, avvalorata dalla scienza medica e dall'osservazione tradizionale, secondo cui madre è colei che partorisce.

Le nuove tecniche di riproduzione mettono, peraltro, in crisi profonda tale concezione. Queste tecniche, che possono modificare la sequenza naturale dell'iter procreativo, fanno sì che partorisca colei che non è geneticamente madre. In alcuni paesi si sono cominciati a sperimentare dispositivi tecnologici, del tipo delle superincubatrici, per lo sviluppo dell'embrione, rendendo possibile che una nascita avvenga indipendentemente da una madre gestante: ed in tali casi come potrebbe mai non essere riconosciuta come madre quella genetica?

Attraverso la tecnica della fecondazione in provetta è possibile che un embrione derivante dalla fecondazione di un ovulo sia inpiantato nell'utero di un'altra donna dove si sviluppa e da cui si distacca al termine della gravidanza.

La circostanza che le funzioni tradizionalmente svolte da una sola donna possano essere adempiute da soggetti diversi, la madre genetica che mette a disposizione l'ovocita e la madre gestante che accoglie l'embrione, intaccando il principio della certezza della derivazione materna, hanno reso inadeguate le norme che su tale certezza si fondavano: matura, nell'opinione pubblica più avvertita, il convincimento che il parto finisca per perdere la sua funzione rivelatrice rappresentando l'evento terminale di una complessa sequenza.

Colei che partorisce può, quindi, essere colei che ha co-partecipato, mettendo a disposizione il proprio utero. E tale prestazione ben può essere testimonianza di solidarietà familiare, determinata cioè non da motivi di lucro ma dall'intento, degno di essere preso in considerazione e tutelato, di soddisfare il bisogno di maternità di una donna alla quale, per diversificati motivi, sarebbe invece negato. E il consenso finalizzato a tale risultato, concesso nel rispetto delle condizioni di vita e di salute della madre surrogata, non mosso da intenti speculativi, di commercializzazione, fondato sull'interesse di soddisfare esigenze che a volte trascendono la sfera individuale come può essere vietato aprioristicamente ?

Di questa decisione di mettere al mondo un figlio per un'altra donna può rispondere soltanto la coscienza della madre surrogata: è nota l'opinione che, de iure condendo, ritiene che colei che partorisce un bambino dalla fecondazione di un ovulo di un'altra donna non è geneticamente madre del nato, qualificandosi solo come colei che, portando nel proprio grembo l'embrione ne ha determinato la nascita, madre gestante o portante, colei che "presta l'utero", considerata dal nostro ordinamento, peraltro, madre giuridica.

Secondo questa impostazione la madre genetica svolge un ruolo insostituibile rispetto all'identità del nato mentre la madre gestante ha una funzione accessoria e come tale "intercambiabile" potendo, come sopra accennato, essere sostituita in un futuro, che non pare lontano, da dispositivi tecnologici.

De iure condito, peraltro, il giudice non può non tenere conto della disciplina penalistica a fondamento della tutela degli status che, ancora oggi, appare insuperabile, dovendo ciò essere valutato ai fini della fattispecie in esame.

Nei casi di maternità surrogata la questione "chi è la madre" non può trovare risposta da un punto di vista scientifico, poiché entrambi i soggetti appaiono causalmente necessari al processo che conduce al parto; entrambe le donne hanno una connessione biologica con il figlio: la problematica, degna di nota, è invece quella di definire chi sia la persona che si deve prendere cura del bambino dopo la nascita e quale delle due donne ne debba essere considerata socialmente responsabile. Traspare un concetto, svincolato dalla tradizione che collega la maternità giuridica al rapporto biologico, quello di maternità responsabile, che meglio appaga il desiderio di vedere crescere bene un bimbo, che soddisfa l'esigenza di creare un'ambiente familiare sereno ed equilibrato dove armoniosamente possa svolgersi ed evolversi la sua personalità.

E sulla base di un'impostazione così riformulata non si può, rectius, non si deve escludere il diritto della madre surrogata di continuare a vedere il bambino, di seguirlo, di copartecipare nelle sue manifestazioni di vita e di tenerlo con sé per alcune ore del giorno: giustamente inaccettabile dalla giurisprudenza, pertanto, l'accordo in base a cui la madre surrogata abbia rinunciato al bambino.

Ed in quest'ottica ancora una volta sembra fondamentale, quale unica metodologia per procedere correttamente e prospettare soluzioni abbastanza soddisfacenti, esaminare ogni situazione, nella sua singolarità e complessità, muovendo da quel bilanciamento di interessi che porta a provvedimenti ponderati, rispettosi delle vicende umane e dei valori fondamentali della persona. E' compito del giudice, in mancanza di una legislazione, valutare e cercare di risolvere i problemi collegati allo svolgimento di una storia umana, ognuna in quanto tale, diversa, perché calata in una realtà di affetti, emozioni, sentimenti che appartengono a ciascun individuo e sono soltanto suoi.

Oggi all'analisi la vicenda dei coniugi (.....): lei (....) affetta da sindrome di Rokitansky - Kuster che determina l'impossibilità di portare a termine la gravidanza stante l'assenza di utero pur incidendo, in tale caso, nella capacità di produrre ovociti; lui (......) con una problematica legata alla diminuzione nel tempo fino a totale perdita di consistenza e quindi di attività del liquido seminale.

Desiderosi di avere un figlio che fosse geneticamente tale, dopo lunghe indagini mediche ed esclusione di qualsiasi terapia anche chirurgica, decidevano di procedere ad una fecondazione in vitro con utero surrogato rivolgendosi al dott. Pasquale Bilotta che li aveva guidati nella ricerca di una terapia idonea per la citata patologia. Preclusiva all'impianto dell'ovocita fecondato nell'utero della madre surrogata, secondo il medico, la normativa del codice deontologico che espressamente vieta tali pratiche prevedendo gravissime sanzioni in caso di inosservanza.

Partendo dal presupposto che l'interesse meritevole di tutela, richiesto dalla legge quale limite all'autonomia contrattuale può essere legittimamente individuato nell'aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori, che il diritto alla procreazione sia direttamente collegato a quello, costituzionalmente garantito, di manifestazione e svolgimento della personalità, l'indagine deve muovere dalla verifica del fattore psicologico che induce all'utilizzazione di una tecnica del genere.

Ora, avuto riguardo al caso in esame, la dott.ssa ............ nominata quale CTU al fine di accertare la stabilità emotiva della coppia con riferimento alla maternità surrogata si esprime dicendo "dopo un lungo dialogo con il Sig. (....) ne evince una valutazione positiva sotto il profilo psicologico e morale nonostante la lunga e provante prassi burocratica alla quale sia stato sottoposto affinché possa venire riconosciuta la sua identità di padre"; e sempre nella consulenza, attenta ed incisiva si legge: "la ricorrente non è affetta da nessuna patologia delirante né da turbe o manie psichiche che in qualche modo possano pregiudicare, né in eccesso né in difetto, quello che normalmente è connaturato alla natura femminile cioè la maternità". Ed ancora lo stesso dott. Bilotta, non costituito giudizialmente ma regolarmente presentatosi in udienza con i coniugi, affema espressamente che la coppia, sottoposta a valutazione psicologica, come da prassi nel centro clinico ove svolge la sua attività, "ha dimostrato la piena compatibilità ad un programma di maternità surrogata, escludendo qualsiasi forma di depressione o psicosi ...". Con riferimento, quindi alla madre surrogata, la Sig.ra (....) , la consulenza si esprime in questi termini: ".....sottoposta anch'ella a valutazione psicologica ... manifesta un'intensa emozione di fronte ad un così importante evento che comunque non la distoglie dalla consapevolezza dell'atto d'amore che compie verso colei che, amica di famiglia da anni è provata dalla coscienza piena di una femminilità tagliata a metà tra illusione e realtà reale. Manifesta ancora seri e profondi aspetti morali e responsabilità nei confronti del nascituro tali da confrontarla con il ruolo di seconda madre, mostrando ella stessa il desiderio di seguire il bambino quale madrina così come esposto dalla stessa dottrina ecclesiastica".

Lontani, quindi, nel caso di cui a processo, da problematiche quali lucrosi traffici di gameti, commercializzazione di utero, ipotetici ma verosimili ed insanabili contrasti tra soggetti divesi - madre surrogata e madre genetica - collegate a turbe, o manie psichiche di maternità deve essere espressa una valutazione assolutamente positiva con riguardo alla prospettazione futura del fatto "nascita". E' auspicabile che per ogni bambino si crei un'ambiente familiare sano, equilibrato e stabile, con assunzione di consapevole responsabilità da parte di ognuno nel suo ruolo, come quello che lasciano intravedere i coniugi (....) i quali, peraltro, fondano la loro aspettativa su un vincolo, quello matrimoniale, tradizionalmente e giuridicamente tutelato. Ed allora se pure con l'utilizzazione di tecniche le quali, comunque, "ispirate dalla scienza per l'amore della vita" perché "non dare ad una donna già castigata e per di più beffata dalla natura la possibilità di una maternità che sia tale anche geneticamente sarebbe ammettere la fallibilità della parola di Dio nel concetto d'amore" (v. ancora la consulenza agli atti).

Tanto premesso in fatto, si rileva in rito l'applicabilità alla specie del ricorso ex art. 700 c.p.c. che non può essere ritenuta esclusa a seguito della richiesta "particolare" che riguarda una problematica delicata e complessa e non ancora disciplinata legislativamente.

Non può negarsi invero che la procedura di cui all'art. 700 citato è caratterizzata da elementi specializzati, per i quali si può legittimamente affermare che la suddetta richiesta possa apparire inammissibile.

Ma non può essere ignorato che compito dell'interprete è quello d'intendere gli istituti conformemente ai principi costituzionali, e quindi di escludere solo quelle formulazioni che si palesano in contrasto con questi ultimi.

Qualche riflessione.

Il provvedimento che, nel caso che si esamina, viene richiesto è diretto all'adempimento di una prestazione di tipo medico consistente in un facere cioè l'impianto dell'embrione nell'utero della madre surrogata. La problematica, ancora irrisolta, che sembra emergere è quella dell'ineseguibilità degli obblighi di fare laddove il debitore non sia verosimilmente "consenziente".

Nella fattispecie non appare, peraltro, congrua l'emissione di un provvedimento di condanna ad un facere poiché il medico, non costituito, ma comparso in udienza per rendere dichiarazioni spontanee, ha espressamente affermato di essere personalmente favorevole alla pratica di maternità surrogata nonché di essere disponibile all'effettuazione, sottolineando la piena comprensione per la situazione e la sua completa adesione alla richiesta.

D'altra parte venendo in rilievo, dalla prospettazione dei ricorrenti e dalle dichiarazioni del dott. Bilotta, l'inosservanza del Codice Deontologico, che, peraltro ha efficacia interna vincolando soltanto la categoria che regolamenta e non incidendo, quindi nell'ordinamento legislativo preesistente, non potrebbe essere richiesta e, quindi, concessa una tutela civile concernente obbligazioni naturali: spetta, infatti, al giudice, nel caso de quo, il semplice accertamento dell'ammissibilità e della liceità della domanda all'adempimento.

Tale provvedimento, inscindibilmente collegato all'accordo consolidato precedentemente, incide nel contratto di maternità surrogata preferendosi parlare di negozio laddove, come nel caso di specie, difetta il requisito della corrispettività essendo escluso qualsiasi pagamento ed essendo stato concesso il consenso per spirito di liberalità.

Il contratto di maternità surrogata, che deve essere verificato con riguardo alle disposizioni astrattamente applicabili, deve essere ricondotto entro lo schema dell'atipicità: è quindi alla meritevolezza degli interessi sottostanti che il giudice deve guardare nel momento in cui è chiamato a valutarne la validità.

E l'interesse meritevole da parte dell'ordinamento giuridico, richiesto dalla legge quale limite all'autonomia contrattuale deve essere individuato nell'aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori. Si afferma da una parte che i figli devono venire solo se ed in quanto desiderati, dall'altra che ogni figlio desiderato deve nascere ed allora sembra quasi inevitabile il passaggio dal riconoscimento del desiderio di un figlio all'affermazione di un vero e proprio diritto a procreare, contribuendo le tecniche di riproduzione assistitata a rendere esplicita ed accentuare questa rivendicazione del diritto al figlio che, peraltro, trova fondamento in quello più ampio, costitituzionalmente garantito e protetto, di manifestazione e svolgimento della personalità.

Ma vi è di più.

Con riferimento alla vicenda ..... tale giudizio di meritevolezza appare avvalorato dalla circostanza che il diritto alla vita dell'embrione è stato oggetto di espresso riconoscimento da parte della Corte Costituzionale la quale ha dichiarato che la vita umana va tutelata sin dal suo inizio.

Nel contratto di maternità surrogata è insita la problematica inerente l'indisponibilità degli status alla quale è estranea l'ipotesi, quale quella di cui a processo, della maternità meramente portante che, come sopra precisato, si verifica quando una donna si limiti a condurre a gestazione un'embrione risultante dalla fusione del materiale spermatico della coppia committente, e, quindi, a lei geneticamente estraneo. Ed infatti come non potrebbe dubitarsi che, in tale ipotesi, si sia effettivamente in presenza di un'abdicazione al ruolo parentale della madre surrogata. E tuttavia, l'irrinunciabile attribuzione delle potestà genitoriali sono da collegare al fatto procreazione laddove il fatto cui ci si riferisce non deve intendersi riduttivamente come fatto materialisticamente considerato, dovendo essere ravvisato in un fatto umano, in un comportamento cioè rivolto alla procreazione, secondo la normale valutazione sociale. Ora, tale significato dell'agire dell'uomo non pare assolutamente rintracciabile nei comportamenti di mera locazione dell'utero, quando sia da ritenere estranea una qualsiasi volontà di assunzione del ruolo genitoriale.

Il sistema in materia di stato familiare, appare, peraltro, essersi avviato in una direzione intermedia tra i due estremi dell'immutabilità assoluta e della piena rimessione al consenso delle parti private: ed allora sembra corretto il superamento dello stato familiare originario solo quando, a seguito dell'accertamento e del controllo giudiziale, si riveli come non più auspicabile il mantenimento di una qualificazione giuridica a mero schema formale quando cioè la famiglia biologica non rappresenti più un luogo privilegiato di sviluppo della personalità del minore, non più suscettibile di apprezzamento.

Comune alla fecondazione artificiale omologa ed eterologa la problematica che si fonda sulla lettura dell'art. 5 c.c. che prevede che gli atti di disposizione del proprio corpo siano vietati quando cagionino la diminuizione permanente dell'integrità fisica.

La donazione dell'utero, nel rispetto delle condizioni di salute della madre surrogata non comporta la diminuizione permanente dell'integrità fisica ove, comunque sarebbe difficile escludere la liceità di un mero prestito di organo, peraltro limitato nel tempo sotto controllo medico, quando il legislatore ha previsto la possibilià di donazioni di organi tra soggetti vivi! Tale liceità viene avvalorata dalla considerazione che se pure non si possa ritenere che "il generare" sia necessario alla salute, non si può escludere che, in determinati casi il desiderio di procreazione non appagato può comportare squilibri psichici dai risvolti patologici, specie per le donne. Il crescente interesse da parte della sociologia nei riguardi delle problematiche legate all'utilizzo delle tecniche di riproduzione assistita è costituito, infatti, dal graduale delinarsi della sterilità come questione sociale. E comunque l'atto dispositivo del proprio corpo di per sé non è certo illecito trovando il suo fondamento, al contrario, nello stesso art. 5 che vietando tali atti quando cagionino una diminuizione permanente dell'integrità fisica o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume, implicitamente riconosce la liceità di tutti gli altri. Tale potere deve correttamente essere posto in relazione al alcuni principi costituzionali: art. 2, tutela dei diritti fondamentali dell'individuo; art. 3, 2° comma, impegno a rimuovere ogni ostacolo allo sviluppo della personalità; art. 32 tutela della salute quale diritto fondamentale dell'individuo.

In una tale ridefinizione il potere di disposizione del proprio corpo non deve essere visto come espressione del diritto di proprietà o anche di un diritto personale ma come libertà di diporre strumento di attuazione dello sviluppo della personalità ed il corpo non più come come oggetto autonomo e separato dalla persona, ma come elemento inscindibile di essa.

Anche in relazione alle nozioni di ordine pubblico e buon costume deve giungersi alla conclusione che un atto di questo genere sia ammissibile.

Il legislatore ha volutamente lasciato aperti questi due concetti in modo da consentire il continuo modificarsi ed evolversi del loro contenuto in relazione al mutamento della coscienza sociale. Clausole generali destinate a riempirsi di contenuto con riferimento al tempo, al luogo, all'indirizzo politico e all'agire e sentire di una data collettività, non può, pertanto, in un procedimento di ricostruzione dei concetti; essere trascurata l'evoluzione della scienza medica e, quindi, delle nuove tecniche di fecondazione artificiale.

E' vero che la coscienza morale e sociale non può permettere la commercializzazione di una funzione così elevata e delicata come la maternità, comportando ciò una gravissima lesione della dignità della persona umana, ma tale affermazione deve essere messa in dubbio quando il consenso all'utilizzazione dell'utero sia determinato, come nella vicenda che si esamina, da ragioni di solidarietà e concesso per spirito di liberalità.

Verificata la liceità del negozio di maternità surrogata sulla base dei requisiti dell'oggetto e della causa, escludendosi, comunque, l'illiceità, qualora non sia previsto un corrispettivo, tale valutazione, rapportata ai motivi non integra gli estremi del negozio in frode alla legge, laddove l'accordo delle parti non sia diretto ad eludere le norme sull'adozione e sull'indisponibilità degli status.

Ed ancora una volta il riferimento al caso de quo che esclude possa trovare applicazione la fattispecie di cui all'art. 1344 c.c.: le dichiarazioni della madre surrogata, rilasciate in sede di consulenza psicologica, ove costei espressamente afferma di non essere distolta dalla consapevolezza dell'atto d'amore che compie manifestando seri e profondi aspetti morali e responsabilità nei confronti del bambino ed il desiderio di seguirlo quale madrina confrontandosi con il ruolo di seconda madre.

E d'altra parte esaminato l'accordo intercorso tra le parti, ove il consenso prestato dalla Sig.ra ..... alla maternità surrogata è espresso in termini chiari e precisi, non è dato presumere la volontà, se pure implicita, di superare la disciplina civilisitca e penalistica relativa agli status.

Tale accordo, pertanto, deve essere ritenuto ammissibile, lecito e legittimo.

Da ultimo viene in esame il pericolo di danno irreparabile.

Precisano i ricorrenti che vi è fondato motivo per ritenere che il diritto sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile poiché il rifiuto all'adempimento da parte del dott. Bilotta vanifica la possibilità di procedere all'impianto degli embrioni, lo stato di conservazione dei quali rischia, infatti, di deteriorarsi irreparabilmente con il trascorrere di un periodo di tempo superiore, nel massimo, a cinque anni.

Tale affermazione risulta fondata poiché avvalorata dalle dichiarazioni dello stesso ginecologo e dalla produzione documentale agli atti. E' verosimile che un ulteriore ritardo nell'effettuazione dell'impianto, comporterebbe un aggravamento alla condizione attuale di vitalità degli embrioni mettendone a rischio l'attività di proliferazione cellulare.

Il ricorso va dunque accolto previo accertamento della liceità e della meritevolezza dell'accordo concluso tra i coniugi ..... ed il dottor Pasquale Bilotta.

P.Q.M.

Visto l'art. 700 c.p.c.

accertata l'esigibilità della prestazione medica dedotta nell'accordo intercorso tra le parti di causa, in adempimento all'obbligazione assunta avente ad oggetto il trasferimento di embrioni crio-conservati ed ottenuti mediante fusione del materiale spermatico dei coniugi (....), autorizzandone l'impianto nell'utero della Sig.ra ......

Termine di legge.

Il Giudice
Dott. Chiara Schettini

Depositata in Cancelleria in data 17 febbraio 2000


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