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IL MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI DEVE DARE ESECUZIONE ALLA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA NELLA DECISIONE SULL'ASSEGNAZIONE DELLE FREQUENZE TELEVISIVE - Va rispettata la normativa comunitaria (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenze n. 2622 e n. 2624 del 31 maggio 2008, Pres. Ruoppolo, Rel. Chieppa).

La S.r.l. Centro Europa 7  ha partecipato alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata, con l'emittente "Europa 7", al settimo posto della graduatoria, ha ottenuto il rilascio (con d.m. 28 luglio 1999) di una delle concessioni, nella quale, pur prevedendosi che la società aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d'impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze. Poiché il Ministero delle Comunicazioni e l'Autorità per la Garanzie delle Comunicazioni non hanno emesso alcun provvedimento di assegnazione delle frequenze, la società Centro Europa 7 ha diffidato il Ministero a compiere gli atti necessari al fine di individuare gli impianti da utilizzare per l'attività di radio diffusione televisiva, nonché le relative frequenze di funzionamento.

Il Ministero ha risposto con nota del 22.12.99 facendo presente che la mancata assegnazione delle frequenze era dipesa dalla circostanza che non era stato definito il programma di adeguamento al piano nazionale. Centro Europa 7 ha impugnato questo provvedimento con ricorso al Tar del Lazio proposto nei confronti non solo del Ministero delle Comunicazioni, ma anche della S.p.A. R.T.I., utilizzatrice delle frequenze non assegnate a Europa 7.

Il Tar con la sentenza n. 9325/04 ha accolto il ricorso in quanto ha ritenuto che, sulla base del provvedimento concessorio, l'amministrazione era tenuta a provvedere in merito all'assegnazione delle frequenze.

Con altro ricorso al Tar del Lazio proposto nel novembre 2003 nei confronti del Ministero delle Comunicazioni e dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Centro Europa 7 ha chiesto:

  • a) la condanna, anche ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, così come modificato dall'art. 7 della l. n. 205 del 2000, delle amministrazioni ad assegnare alla ricorrente una rete di impianti di radiodiffusione costituita da impianti ubicati nei siti individuati dal Piano nazionale delle frequenze, o, in subordine, la condanna delle stesse amministrazioni all'assegnazione alla ricorrente di canali comunque idonei a farle raggiungere la copertura di almeno l'80% del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia;
  • b) la condanna delle amministrazioni, ciascuna per la parte di sua responsabilità, al risarcimento dei danni ingiusti subiti e subendi dalla ricorrente per la mancata, tempestiva, assegnazione di una rete o di canali (frequenze) comunque idonei a garantire la suddetta copertura.

Su questo secondo ricorso il Tar Lazio si è pronunciato con sentenza n. 9315/04 che ha dichiarato inammissibile la domanda di condanna all'assegnazione delle frequenze, in quanto questo tipo di pronuncia può essere ottenuta solo di chi sia titolare di un diritto soggettivo, mentre in realtà la posizione della ricorrente doveva essere qualificata di interesse legittimo; per la stessa ragione il Tar ha respinto la domanda di risarcimento del danno.

Entrambe le sentenze del Tar sono state impugnate con appello al Consiglio di Stato.

In particolare la decisione n. 9325/04 è stata impugnata dalla S.p.A. R.T.I.; quella n. 9315/04 dalla S.r.l. Centro Europa 7. Il Consiglio ha mantenuto distinti i due procedimenti.

In quello relativo alla sentenza del Tar n. 9315/04, il Consiglio, ai fini della decisione sul risarcimento del danno, rilevato che la mancata assegnazione delle frequenze è stata determinata da fattori essenzialmente normativi, ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea alcune questioni pregiudiziali, tra le quali le seguenti:

  • - se le disposizioni del Trattato CE che garantiscono la libertà di prestazioni di servizi e la concorrenza, nell'interpretazione datane dalla Commissione con la comunicazione interpretativa del 29 aprile 2000 sulle concessioni nel diritto comunitario, esigono principi di affidamento delle concessioni capaci di assicurare un trattamento non discriminatorio, paritario, nonché trasparenza, proporzionalità e rispetto dei diritti dei singoli e se, con tali disposizioni e principi del Trattato contrastino le disposizioni del diritto italiano di cui all'art. 3, co. 7 l. n. 249/1997, di cui all'art. 1 del d.l. 24.12.2003 n. 352 conv. in l. n. 112/2004 (legge Gasparri) in quanto hanno consentito a soggetti esercenti reti radiotelevisive "eccedenti" i limiti antitrust, di continuare ininterrottamente ad esercitare la loro attività escludendo operatori come la società appellante che, pur in possesso della relativa concessione, assegnata a seguito di regolare procedura competitiva, non hanno potuto svolgere l'attività concessionata per mancata assegnazione di frequenze (dovuta alla loro insufficienza o scarsità, determinata dalla anzidetta prosecuzione dell'esercizio da parte dei titolari delle c.d. reti eccedenti);
  • - se l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE direttiva quadro e l'art. 5 della direttiva autorizzazioni prevedendo procedure pubbliche, trasparenti e non discriminatorie (art. 5) svolte in base a criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionali (art. 9) siano in contrasto con un regime di generale assentimento, previsto dal diritto nazionale (art. 23 co. 5 l. 112/2004), che, consentendo la prosecuzione delle "c.d. reti eccedenti" non selezionate a mezzo gare finisce per ledere i diritti di cui godono altre imprese in forza della normativa comunitaria (art. 17 co. 2 direttiva 7.3.2002 n. 2002/20/CE c.d. direttive autorizzazioni), le quali, pur vincitrici di procedure competitive si vedono preclusa la possibilità di operare;
  • - se l'art. 9 della direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro), l'art. 5, par. 2, co. 2 e 7 par. 3, direttiva 2002/20/CE (autorizzazioni) e 4 della direttiva 2002/77/CE imponessero agli Stati membri di far cessare, quantomeno a decorrere dal 25 luglio 2003 (v. art. 17 direttiva autorizzazioni) una situazione di occupazione di fatto delle frequenze (esercizio d'impianti senza concessioni o autorizzazioni rilasciate a seguito di comparazione degli aspiranti) con riferimento all'attività di radiodiffusione televisiva, quale quella svolta, così non consentendo uno svolgimento di tale attività al di fuori di qualsiasi corretta pianificazione dell'etere ed al di fuori di ogni logica di incremento del pluralismo oltre che in contraddizione con le stesse concessioni assegnate dallo Stato membro all'esito di una procedura pubblica.

La Corte di Giustizia ha risposto alle questioni affermando che la normativa europea deve essere interpretata nel senso che essa osta, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.

Riassunto il giudizio dopo la decisione della Corte Europea, il Consiglio di Stato ha emesso due decisioni - n. 2622 e 2624 - depositate entrambe il 31 maggio 2008.

Con la sentenza, non definitiva, n. 2622 il Consiglio di Stato (Sezione Sesta, Pres. Ruoppolo, Rel. Chieppa) ha respinto il ricorso proposto dalla S.r.l. Centro Europa 7 nella parte relativa alla ritenuta inammissibilità della domanda di condanna dell'amministrazione all'assegnazione delle frequenze; una tale azione di condanna - ha affermato il Consiglio di Stato - non è prevista nel processo amministrativo, dove, a fronte della mancata attribuzione di un bene della vita da parte dell'amministrazione (nel caso di specie, le frequenze), la corretta modalità di agire a tutela della propria posizione è quella di chiedere, ed in caso diffidare l'amministrazione all'adozione degli atti necessari a far conseguire il bene e poi agire contro l'eventuale inerzia o il provvedimento negativo adottato.

Per quanto concerne la domanda di risarcimento del danno, il Consiglio ha affermato di non poterla, allo stato, esaminare prima di conoscere come l'amministrazione darà esecuzione alla sentenza n. 2624 del 31 maggio 2008; a tal fine il Consiglio ha richiesto, tra l'altro, al Ministero delle Comunicazioni una relazione contenente l'indicazione dell'attività svolta in esecuzione della decisione n. 2624 del 31 maggio 2008.

Con la sentenza n. 2624 depositata anch'essa il 31 maggio 2008 la stessa Sezione del Consiglio di Stato, ha rigettato l'appello proposto dalla R.T.I. contro la decisione del Tar Lazio n. 9325/04.

Nella motivazione di questa decisione si ricordano le sentenze della Corte Costituzionale n. 420/94 e n. 466/2002 con le quali si è affermato che l'attuale situazione di mera occupazione di fatto delle frequenze è in contrasto con i principi del pluralismo dell'informazione, fondati sull'art. 21 Cost., e la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 31.1.2008. Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione presa dal Tar di annullamento della nota ministeriale del 22.12.99 con la quale non fu accolta la domanda di assegnazione delle frequenze proposta dalla S.r.l. Centro Europa 7.

E' evidente - ha aggiunto il Consiglio - che rispetto ad una precisa richiesta della concessionaria l'amministrazione non si può limitare a non accoglierla perché mancano alcuni adempimenti, che spetta alla stessa amministrazione, benché unitamente all'Autorità di settore, porre in essere; l'impugnata nota costituisce una sostanziale (ed illegittima) determinazione dilatoria rispetto alla pretesa azionata con la diffida, che poggia su presupposti inidonei a giustificare l'inerzia della stessa amministrazione nel porre in essere i richiamati adempimenti.

Il Consiglio di Stato ha dato precise indicazioni in ordine alle modalità di esecuzione della sentenza del Tar n. 9325/04, così come confermata dallo stesso Consiglio con la sentenza n. 2624/08.

L'amministrazione - ha affermato il Consiglio - unitamente all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni dovrà pronunciarsi sulla richiesta di assegnazione delle frequenze avanzata dalla S.r.l. Centro Europa 7 e, nell'assumere questa decisione, dovrà dare esecuzione alla sentenza della Corte di Giustizia Europea del 31 gennaio 2008, che ha ritenuto contrastante con il diritto comunitario una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.


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