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IL DIPENDENTE CHE CONVIVE CON UN FAMILIARE PORTATORE DI HANDICAP PUO' ESSERE TRASFERITO SENZA IL SUO CONSENSO PER RAGIONI DI INCOMPATIBILITA' AMBIENTALE - Bilanciamento di esigenze (Cassazione Sezioni Unite Civili n. 16102 del 9 luglio 2009, Pres. Carbone, Rel. Morcavallo).

S.A. dipendente del Ministero dell'Istruzione come docente elementare, convivente con un familiare portatore di handicap, è stata trasferita, senza il suo consenso dal circolo didattico di Tortorici a quello di Galati Mamertino con motivazione riferita ad incompatibilità ambientale per conflittualità con i colleghi, nonché con gli alunni e le loro famiglie. Ella ha chiesto al Tribunale di Patti di dichiarare l'illegittimità del trasferimento, invocando l'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 che non consente al datore di lavoro di trasferire il dipendente convivente con familiare handicappato senza il suo consenso. Il Tribunale ha accolto la domanda. La Corte di Messina ha rigettato l'appello del Ministero, osservando che la legge n. 104 del 1992 non prevede alcun bilanciamento degli interessi familiari del lavoratore con quelli tecnico-produttivi del datore di lavoro, così come invece previsto dal legislatore per l'ipotesi di prima assegnazione della sede di lavoro, in cui l'interesse del lavoratore è tutelato "ove possibile". Il Ministero ha proposto ricorso per cassazione, censurando la decisione della Corte di Messina per vizi di motivazione e violazione di legge.

La Suprema Corte (Sezioni Unite Civili n. 16102 del 9 luglio 2009, Pres. Carbone, Rel. Morcavallo) ha accolto il ricorso e, pronunciando nel merito, ha rigettato la domanda proposta dell'insegnante. La Corte ha ricordato di avere già affermato, con la sentenza n. 7945 del 2008, relativa al diritto di scelta della sede di lavoro in esito a un concorso pubblico, che l'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 non configura in generale, in capo ai soggetti ivi individuati, un diritto assoluto e illimitato, poiché esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento fra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive ed organizzative del datore di lavoro e per tradursi - soprattutto nei casi relativi a rapporti di lavoro pubblico - in un danno per l'interesse della collettività.

La limitazione del diritto, in ragione della concomitanza di valori di rilievo costituzionale, quali i principi distintamente espressi dall'art. 97 (buon andamento della pubblica amministrazione) e dall'art. 41 (libertà di iniziativa) Cost., si esplicita nella norma - ha osservato la Corte - con riguardo alla scelta della sede di lavoro all'atto dell'assunzione (od anche in via di successivo trasferimento a domanda), con l'inciso "ove possibile", che vale a configurare una subordinazione del diritto alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro privato, ovvero non determini un danno per la collettività compromettendo il buon andamento e l'efficacia della pubblica amministrazione. La mancanza di tale esplicitazione per l'ipotesi del trasferimento, per il quale la seconda parte della disposizione prevede semplicemente che il lavoratore non può essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso - ha affermato la Corte - esprime una diversa scelta di valori che è collegata alla diversità delle due situazioni, specificamente ai riflessi negativi per il portatore di handicap di un trasferimento di sede del congiunto a fronte di una situazione assistenziale già consolidata. Tuttavia - ha rilevato la Cassazione - la scelta operata dal legislatore significa soltanto che in questa ipotesi l'interesse della persona handicappata, ponendosi come limite esterno del potere datoriale di trasferimento, quale disciplinato in via generale dall'art. 2103 cod. civ., prevale sulle ordinarie esigenze produttive e organizzative del datore di lavoro; ma non esclude che il medesimo interesse, pure prevalente rispetto alle predette esigenze, debba conciliarsi con altri rilevanti interessi, diversi da quelli sottesi alla ordinaria mobilità, che possono entrare in gioco nello svolgimento del rapporto di lavoro, pubblico o privato, così come avviene in altre ipotesi di divieto di trasferimento previste dall'ordinamento per le quali la considerazione dei principi costituzionali coinvolti può determinare, concretamente, un limite alla prescrizione di inamovibilità (cfr. art. 22, secondo comma, della legge n. 300 del 1970; art. 78, comma 6, del decreto legislativo n. 267 del 2000; art. 2, sesto comma, della legge n. 1264 del 1971, introdotto dall'art. 17, comma 1, della legge n. 53 del 2000). La ricognizione di siffatti interessi - ha ricordato la Corte - è presente nella evoluzione della giurisprudenza di legittimità, che ha individuato situazioni di fatto, di incompatibilità ambientale, che, se pure prescindendo da ragioni punitive o disciplinari, si distinguono dalle ordinarie esigenze di assetto organizzativo in quanto costituiscono esse stesse causa di disorganizzazione e disfunzione realizzando, di per sé, un'obiettiva esigenza di modifica del luogo di lavoro.

Si tratta, a ben vedere - ha osservato la Corte - di situazioni che possono essere accomunate alla soppressione del posto, per il fatto che in entrambi i casi il mutamento della sede corrisponde alla necessità obiettiva, da accertare rigorosamente anche in sede giurisdizionale, di conservare al lavoratore il posto di lavoro, ove risulti l'impossibilità della prosecuzione del rapporto nella precedente sede; e, peraltro, la eadem ratio delle due ipotesi si rinviene proprio nella previsione normativa applicabile nella controversia in esame; l'art. 467 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 - inserito in un testo unico delle disposizioni legislative in materia di istruzione che prevede, all'art. 601, l'applicazione, anche per la mobilità, delle agevolazioni della legge n. 104 del 1992 - dispone che si fa luogo al trasferimento d'ufficio soltanto in caso di soppressione di posto o di cattedre, ovvero per accertata situazione di incompatibilità di permanenza del personale nella scuola o nella sede. Proprio nell'ottica di considerare ciascun principio e ciascun valore "senza perdere di vista, comunque, l'insieme normativo", occorre anche osservare - ha affermato la Corte - come l'accertata esistenza di tali situazioni comporti in realtà una pluralità di esigenze - ognuna diversa dalla mera mobilità del personale - che si identificano non soltanto con il funzionamento dell'azienda, ovvero dell'ente pubblico, ma anche con la necessità di conservare il posto al lavoratore: necessità che si riflette, d'altronde, sulla stessa persona handicappata, poiché la perdita del lavoro comporterebbe per il familiare uno squilibrio di assetti destinato a mettere a rischio la stessa possibilità dell'assistenza.

Pertanto - ha affermato la Corte - la particolarità delle esigenze sottese a tali situazioni, riconducibili a valori di rilievo costituzionale e allo stesso mantenimento dell'assistenza alle persone handicappate, determina la inapplicabilità, in caso di soppressione del posto o di incompatibilità ambientale, della tutela di cui all'art. 33, comma 5, seconda parte, della legge n. 104 del 1992, che riguarda invece le ipotesi di mobilità dei lavoratori per ordinarie ragioni tecnico-produttive; in conclusione, si deve affermare che, alla luce di una interpretazione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 orientata alla complessiva considerazione dei principi e dei valori costituzionali coinvolti, il diritto del genitore o del familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, mentre non può subire limitazioni in caso di mobilità connessa ad ordinarie esigenze tecnico-produttive dell'azienda, ovvero della pubblica amministrazione, non è invece attuabile ove sia accertata, in base ad una verifica rigorosa anche in sede giurisdizionale, la incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro.


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