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LA SCELTA DEL DIRIGENTE SANITARIO DI STRUTTURA COMPLESSA HA CARATTERE FIDUCIARIO - Deve rispettare le regole di correttezza e buona fede (Cassazione Sezione Lavoro n. 21943 del 6 dicembre 2012, Pres. De Renzis, Rel. Blasutto).

Il D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15 ter, (recante norme di riordino della disciplina in materia sanitaria per effetto della delega di cui alla L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 1) prevede, al comma 2, che l'attribuzione dell'incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal direttore generale, previo avviso da pubblicare in Gazzetta Ufficiale, sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da un'apposita Commissione. La procedura selettiva è quella affidata a tale Commissione, mentre la scelta del dirigente sanitario al quale affidare l'incarico, nell'ambito della rosa indicata dalla Commissione, spetta al direttore generale. Si tratta di un incarico fiduciario connotato dal fatto  che la Pubblica Amministrazione - e per essa il direttore generale - agisce con i poteri del datore di lavoro privato sicché essa deve rispettare i criteri del bando e quelli legali, ma non è tenuta a motivare la propria scelta fiduciaria. Alla Commissione suddetta è demandato soltanto il compito di predisporre un elenco di candidati idonei (senza attribuzione di punteggi e senza formazione di graduatoria) da sottoporre al direttore generale, il quale conferisce l'incarico con scelta di carattere fiduciario affidata alla propria responsabilità manageriale. La scelta del direttore generale deve essere ispirata al criterio del buon andamento della pubblica amministrazione. Tuttavia, la violazione dei canoni di correttezza e buona fede costituisce fonte di responsabilità risarcitoria nei confronti dei candidati non prescelti, ma non determina, in assenza di una specifica disposizione che lo preveda, l'invalidità dell'atto; "il dipendente non può addurre tale criterio come obbligazione sussidiaria e strumentale rispetto alle obbligazioni che in generale sorgono per effetto dell'instaurazione di un rapporto di lavoro" (v. Cass. S.U. n. 15764 del 19.7.2011; Cass. n. 25314 del 2009). Detta procedura non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario (Cass. S.U. sent. n. 59020 del 2008).

Se dunque dalla eventuale inosservanza dei criteri di correttezza e buona fede può discendere solo una pretesa risarcitoria (del candidato non prescelto) per perdita di chance, ma non l'annullamento dell'atto di conferimento dell'incarico dell'altro concorrente, né tanto meno una sentenza costitutiva del rapporto di lavoro dirigenziale.


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