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IL DATORE DI LAVORO DEVE SEMPRE FORMALIZZARE RIGOROSAMENTE PER ISCRITTO LE RAGIONI SOSTITUTIVE ADDOTTE PER L'ASSUNZIONE A TEMPO DETERMINATO - Anche se può omettere l'indicazione nominativa del lavoratore sostituito (Corte Costituzionale n. 107 del 29 maggio 2013, Pres. Gallo, Red. Mazzella).

G.M. è stato assunto alle dipendenze della s.p.a. Poste Italiane con contratto a tempo determinato del 2.5.2005 "per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio recapito presso la regione 1UP Canosa di Puglia assente nel periodo dal 23.5.2005 al'8.7.2005". Scaduto il termine, l'azienda ha cessato di impiegarlo. Con ricorso del 29.11.2010 il lavoratore ha chiesto al Tribunale di Trani di accertare la nullità del termine apposto al contratto e l'esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in base al D.Lgs. n. 368 del 2001 per mancata specifica indicazione dei lavoratori sostituiti, nonché della ragione per cui essi sarebbero rimasti assenti dal lavoro.

L'azienda si è difesa contestando la necessità di tale adempimento in quanto non espressamente richiesto dall'art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001. Il Tribunale di Trani, con ordinanza del 21.2.2011 ha sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 11 D.Lgs. n. 368/2001 con riferimento agli artt. 3 (principio di eguaglianza) e 77, 1 comma (delega legislativa) della Costituzione. Il Tribunale ha ricordato che, a seguito di una sua precedente ordinanza la stessa questione è stata già affrontata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 214 del 2009, interpretativa di rigetto, secondo cui l'art. 1 D.Lgs. n. 368 del 2001 andava interpretato nel senso della sussistenza dell'obbligo di indicare i lavoratori sostituiti e la ragione della sostituzione.

Peraltro - ha osservato il Tribunale di Trani - successivamente a tale pronuncia della Coste Costituzionale, la Cassazione con sentenze n. 10175/2010 e 2990/2011 ha affermato la possibilità di operare un distinguo nel senso "che, nella illimitata casistica che offre la realtà concreta delle fattispecie aziendali, accanto a fattispecie elementari, in cui è possibile individuare fisicamente il lavoratore o i lavoratori da sostituire, esistono fattispecie complesse in cui la stessa indicazione non è possibile e l'indicazione del lavoratore o dei lavoratori deve passare necessariamente attraverso la specificazione dei motivi mediante l'indicazione di criteri che, prescindendo dall'individuazione delle persone, siano tali da non vanificare il criterio selettivo che richiede la norma".

Da questo orientamento della Suprema Corte il Tribunale di Trani ha desunto che debba ritenersi diritto vivente il principio secondo cui nel contratto a tempo determinato l'onere di specificità voluto dal comma 2 dell'art. 1 D.Lgs. n. 368/2001, possa essere assolto dal datore di lavoro in maniera diversa seconda della complessità o meno della struttura aziendale e che, quindi, l'indicazione del nominativo del lavoratore sostituito e della ragione della sua assenza sia necessaria solo in una situazione aziendale elementare. Ciò premesso il Tribunale ha rilevato, anzitutto, la non manifesta infondatezza delle proposte questioni di legittimità; con riguardo all'art. 3 Cost., perché, a suo avviso, consentire nei contratti a termine per esigenze sostitutive forme differenziate di controllo (a seconda della dimensione della struttura organizzativa aziendale) finirebbe per produrre discriminazioni assolutamente ingiustificate dal punto di vista dei lavoratori, così da legittimare, in alcune situazioni, come quella di specie, forme di controllo solo apparenti e per nulla appaganti, oltre che insufficienti ad «assicurare la trasparenza e la veridicità della causa dell'apposizione del termine e l'immodificabilità della stessa nel corso del rapporto», così come richiesto dalla Corte costituzionale nelle pronunzie innanzi richiamate. Con riguardo all'art. 77, primo comma, Cost. l'interpretazione "vivente" del giudice di legittimità, ad avviso del Tribunale di Trani, avrebbe ignorato che la Corte costituzionale aveva adottato un'interpretazione "conservativa" (nel senso che nulla era cambiato rispetto al passato) proprio perché altrimenti (avendo posto la premessa che il legislatore delegato era tenuto, in parte qua, a riprodurre la stessa norma previgente) sarebbe stata costretta a dichiarare l'illegittimità delle norme scrutinate per mancanza di delega. Anche perché la direttiva comunitaria che il Governo era stato delegato ad attuare non imponeva certamente di abrogare l'art. 1, comma 2, lettera b), della legge n. 230 del 1962, limitandosi, invece, a richiedere d'intervenire solo su alcuni aspetti delle normative interne in tema di contratto a termine, peraltro estranei ai presupposti per l'apposizione della clausola al primo contratto di lavoro a tempo determinato.

Il legislatore, prescrivendo l'onere di specificazione delle ragioni sostitutive per poter assumere lavoratori a tempo determinato - ha affermato la Corte - ha imposto una regola di trasparenza. Ha precisato, cioè, che occorre dare giustificazione della sostituzione del personale assente con diritto alla conservazione del posto con una chiara indicazione della causa.

In tale prospettiva, il criterio della identificazione nominativa del personale sostituito è da ritenere certamente il più semplice e idoneo a soddisfare l'esigenza di una nitida individuazione della ragione sostitutiva, ma non l'unico; non si può escludere, infatti, la legittimità di criteri alternativi di specificazione, sempreché essi siano rigorosamente adeguati allo stesso fine e saldamente ancorati a dati di fatto oggettivi. E così, anche quando ci si trovi di fronte ad ipotesi di supplenza più complesse, nelle quali l'indicazione preventiva del lavoratore sostituito non sia praticabile per la notevole dimensione dell'azienda o per l'elevato numero degli avvicendamenti - ha affermato la Corte - la trasparenza della scelta dev'essere, nondimeno, scrupolosamente garantita. In altre parole, si deve assicurare in ogni modo che la causa della sostituzione di personale sia effettiva, immutabile nel corso del rapporto e verificabile, ove revocata in dubbio.

La giurisprudenza di legittimità, muovendo da tale assunto - ha osservato la Corte - ha preso solo atto della "illimitata casistica che offre la realtà concreta delle fattispecie aziendali" e ne ha desunto la necessità di tenere conto delle peculiarità dei molteplici contesti organizzativi ai fini dell'assolvimento dell'onere del datore di lavoro di specificare le esigenze sostitutive nel contratto di lavoro a tempo determinato. In conseguenza, l'apposizione del termine per "ragioni sostitutive" è stata ritenuta legittima anche quando, avuto riguardo alla complessità di certe situazioni aziendali, l'enunciazione dell'esigenza di sopperire all'assenza momentanea di lavoratori a tempo indeterminato sia accompagnata dall'indicazione, in luogo del nominativo, di elementi differenti, quali l'ambito territoriale dell'assunzione, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni e il diritto alla conservazione del posto dei dipendenti da sostituire, che permettano ugualmente di verificare l'effettiva sussistenza e di determinare il numero di questi ultimi (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenze n. 1576 e n. 1577 del 2010, cit.).

In tal senso - ha rilevato la Corte Costituzionale - le sentenze della Corte di Cassazione hanno dato una lettura coerente con l'orientamento costituzionale in quanto con esse si è voluto soltanto garantire pienamente la trasparenza e la veridicità della causale e la sua successiva verificabilità in caso di contestazione. Ne deriva che la denunciata violazione dell'art. 77, primo comma, Cost. per mancanza di delega non sussiste e che la questione sollevata sul punto non è fondata.

Le disposizioni censurate del d.lgs. n. 368 del 2001, intervenute in un ambito regolato dall'accordo quadro allegato alla direttiva n. 1999/70/CE come quello del contratto a termine (anche se primo ed unico) per armonizzarne la disciplina nell'ambito delle innovazioni apportate in attuazione della normativa europea - ha affermato la Corte - sono certamente contenute nel "programma" della legge di delegazione. Non sussiste neppure la denunciata lesione dell'art. 3 Cost.

Non è, infatti, ravvisabile alcuna discriminazione dei lavoratori subordinati assunti a termine per esigenze sostitutive da imprese di grandi dimensioni rispetto a quelli assunti alle dipendenze di piccole imprese. In entrambi i casi, in applicazione della medesima regola, il datore di lavoro deve sempre formalizzare rigorosamente per iscritto le ragioni sostitutive nella lettera di assunzione a tempo determinato. Tanto è vero che il criterio di specificazione in concreto adottato, anche se alternativo a quello primario dell'indicazione nominativa del lavoratore sostituito, dev'essere, comunque, talmente preciso da garantire appieno la riconoscibilità e la verificabilità della motivazione addotta a fondamento della clausola appositiva del termine, già all'atto della stipulazione del contratto.

Sicché, in definitiva - ha concluso la Corte - la diversa modulazione del concetto di specificità dell'esigenza di supplire a personale solo transitoriamente assente non dà luogo ad un regime giuridico differenziato in base alla dimensione aziendale del datore di lavoro. E la valutazione volta per volta della rispondenza delle ragioni sostitutive rappresentate per iscritto dal datore di lavoro all'onere di specificazione di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 2001 è necessariamente rimessa al prudente apprezzamento del giudice della singola fattispecie.

Ne consegue la non fondatezza della questione anche sotto il profilo dell'asserita discriminazione.


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