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INCOMBE ALL'AZIENDA L'ONERE DI PROVARE L'ABUSO DEL CELLULARE IN DOTAZIONE AL LAVORATORE - Identificando i destinatari delle telefonate (Cassazione Sezione Lavoro n. 17108 del 16 agosto 2016, Pres. Nobile, Rel. Manna).

Vincenzo C. dipendente della B.I. Italia con mansioni di informatore medico-scientifico è stato sottoposto a procedimento disciplinare e licenziato con l'addebito di reiterato abuso del telefonino aziendale in dotazione per effettuare chiamate per ragioni non di servizio. Nella lettera di apertura del procedimento disciplinare l'azienda ha indicato i numeri di telefono chiamati risultanti da un tabulato Vodafone con le ultime tre cifre criptate. Nel giudizio che ne è seguito davanti al Tribunale di Firenze, il lavoratore ha contestato l'addebito rilevando altresì la mancanza di prove in ordine all'identità dei destinatari delle telefonate. Il Tribunale ha annullato il licenziamento. L'azienda ha proposto appello. La Corte di Firenze, con sentenza del novembre 2011, ha accolto l'impugnazione, riformando integralmente la decisione di primo grado e dichiarando legittimo il licenziamento. Il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione censurando l'impugnata sentenza nella parte in cui ha addossato al lavoratore l'onere di dimostrare, facendo ricorso alla propria agenda telefonica, l'identità dei destinatari delle telefonate oggetto di addebito da parte della società, dei quali nella lettera di contestazione erano stati indicati i numeri di telefono con le ultime tre cifre criptate. Il ricorrente ha obiettato che, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici d'appello, il datore di lavoro ben avrebbe potuto depositare (cosa che invece non aveva fatto) i tabulati telefonici Vodafone da cui aveva desunto gli asseriti abusi del telefonino aziendale in uso all'odierno ricorrente, a ciò non ostando alcuna normativa sull'altrui diritto alla riservatezza, vuoi perché recessivo rispetto alle esigenze di difesa in sede processuale, vuoi perché, se i tabulati telefonici Vodafone recavano criptate le ultime tre cifre dei numeri di telefono chiamati, comunque non avrebbero potuto consentire l'individuazione dei destinatari e violarne la privacy; inoltre, contrariamente a quanto affermato in sentenza, solo poche decine di telefonate (per di più anche reiterate in rapida sequenza, a dimostrazione del fatto che si trattava di utenze occupate) erano avvenute in orari non lavorativi; né - si conclude il motivo - sono emerse altre prove delle asserite chiamate di carattere meramente personale addebitate al lavoratore e comunque, anche se l'addebito in oggetto fosse stato integralmente provato, l'abuso si sarebbe ridotto, in sintesi e a tutto concedere, a non più di 7,9 telefonate al giorno per motivi non di lavoro.

La Suprema Corte, Sezione Lavoro con sentenza n. 17108 del 16 agosto 2016 (Pres. Nobile Rel. Manna) ha accolto il ricorso. La società - ha osservato la Corte - si è limitata ad indicare nella lettera di contestazione un certo numero di telefonate a numeri parzialmente criptati (desunti da tabulati Vodafone poi neppure depositati in giudizio) allegandone, ma non provandone in alcun modo, la natura meramente privata anziché lavorativa. Ciò nonostante, la sentenza impugnata ha rigettato la domanda del lavoratore per essere mancata la prova, che ha ritenuto fargli carico, dell'identità dei destinatari delle telefonate oggetto di contestazione e, così, del carattere lavorativo o meramente personale dei colloqui con essi. Così statuendo - ha rilevato la Corte - la sentenza ha invertito quell'onere della prova (della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento) che l'art. 5 legge n. 604 del 1966 attribuisce inderogabilmente al datore di lavoro. Si legge nell'impugnata sentenza che mentre la società non avrebbe potuto, per rispetto della privacy, identificare nella loro completezza i numeri telefonici chiamati con il telefonino cellulare dell'azienda dall'odierno ricorrente principale, questi ben avrebbe potuto fare il contrario avvalendosi della propria agenda o rubrica telefonica, per risalire (esaminando i numeri criptati solo nelle ultime tre cifre) ai destinatari e ai motivi delle chiamate: in tal modo i giudici d'appello si sono sostanzialmente avvalsi (pur non enunciandolo espressamente) del criterio empirico della vicinanza alla fonte di prova. Ora, è pur vero che se ne può ammettere l'uso, ove la ripartizione dell'onere probatorio in ragione della distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto dia un risultato non soddisfacente dal punto di vista della tutela del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost., nel senso di renderlo impossibile o troppo difficile. Ma il criterio empirico di vicinanza alla fonte di prova deve ritenersi comunque interdetto quando - come nel caso dell'art. 5 cit. - il legislatore stabilisca esplicitamente a priori l'onere probatorio. Ogni diversa esegesi importerebbe una vera e propria sostituzione della valutazione operata dal legislatore con quella dell'interprete e un sostanziale abbandono di ogni regola certa, la cui importanza è invece particolare proprio sul terreno processuale.

Deve, invece, ritenersi consentito il ricorso al criterio empirico de quo per dirimere un'eventuale sovrapposizione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, impeditivi o modificativi, oppure allorquando, assolto l'onere probatorio dalla parte che ne sia onerata, l'altra possa (per vicinanza, appunto, alla fonte di prova) dimostrare fatti idonei ad inficiare la portata di quelli ex adverso dimostrati. Ma non è questo il caso, essendosi la società limitata a contestare le telefonate sospette. A ciò si aggiunga che anche il criterio della vicinanza alla fonte di prova risulta (malamente) applicato in base ad una mera congettura, anziché ad una massima di esperienza: è, infatti, una mera congettura quella secondo cui tutti i numeri di telefono chiamati per lavoro o per altra ragione vengano puntualmente registrati su agenda cartacea od informatica, al punto da poter essere a posteriori agevolmente ricostruiti dal chiamante. Inoltre, affermare che per la società sarebbe stato troppo difficile (se non impossibile) dimostrare che i soggetti chiamati dal lavoratore non erano medici da visitare od altri soggetti da interpellare per motivi di lavoro non spiega, a monte, perché mai - allora - la società, pur non disponendo di dati in proposito, nondimeno abbia ritenuto che le telefonate oggetto della lettera di contestazione fossero state effettuate per meri motivi personali. In altre parole, come la società non avrebbe potuto sapere chi erano i destinatari, così non avrebbe neppure avuto ragione di dubitare del motivo delle chiamate. L'unico indizio a riguardo utilizzato dall'azienda  (in ciò seguita dalla Corte territoriale) consiste nel rilievo che nel totale delle chiamate oggetto di contestazione ve ne sarebbe stato "un gran numero" in orari o in giorni non lavorativi: ma in tal caso la società avrebbe dovuto contestare solo queste telefonate e poi, su tale base, a sua volta il giudice di merito avrebbe dovuto, anche d'ufficio, apprezzare in concreto la gravità dell'addebito. Quanto al non aver predigitato il numero "9", che avrebbe consentito di addebitare al dipendente (anziché alla società) il costo della chiamata, fino a quando non se ne dimostri il carattere personale resta circostanza neutra.


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