REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Raffaele NUOVO - Presidente - Dott. Sergio MATTONE Consigliere Dott. Paolino DELL'ANNO Consigliere Dott. Rosario DE JULIO Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO Rel. Consigliere ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A sul ricorso proposto da: GUSMAI FRANCESCO, BIANCOLILLO GIUSEPPE, PIAZZA ITALO, MORINI GIORDANO, ROMANO NICOLA, GINEFRA ROCCO, MICHELINO MICHELINO, AMOROSO ANTONIO, CONSONNI LUIGI, RUFFA SALVATORE, IRACI IGNAZIO, BENIAMINO PIETRO, VEZZOSI CARMELO, elettivamente domiciliati in ROMA V.LE GIULIO CESARE 95, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO PALUMBO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUIGI ZEZZA, giusta delega in atti - ricorrente - contro NUOVA BREDA FUCINE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA P.ZZA DELLE CINQUE GIORNATE 2, presso lo studio dell’avvocato RAFFAELE IZZO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato LUCIANO SPAGNUOLO VIGORITA, giusta delega in atti; - controricorrente- e sul 2° ricorso n° 04296/95 proposto da: MASTROMARCO ANTONIO, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato difeso dagli avvocati GIOVANNA MORSO, NYRANNE MOSHI giusta delega in atti; - ricorrente - contro NUOVA BREDA FUCINE S.p.A., elettivamente domiciliata in ROMA P.ZZA DELLE CINQUE GIORNATE 2, presso lo studio dell’avvocato RAFFAELE IZZO, che lo rappresento e difende unitamente all’avvocato LUCIANO SPAGNOLO VIGORITA, giusta delega in atti; - controricorrente al ricorso incidentale- avverso la sentenza n. 3064/94 del Tribunale d MILANO, depositata il 28/03/94, R.G. n. 131/93; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/10/97 dal Consigliere Dott. Giovanni AMOROSO; udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Domenico IANNELLI che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1 - Frascolla Antonio e altri litisconsorti convenivano davanti al Pretore di Milano la società Nuova Breda Fucine s.p.a. chiedendo che fosse dichiarata la nullità e/o l'illegittimità delle sospensioni dal lavoro per collocamento in cassa integrazione, loro rispettivamente comunicate, e che fosse ordinata la loro reimmissione nei posti di lavoro in precedenza occupati; chiedevano altresì la condanna della convenuta al pagamento della differenza tra quanto dovuto a titolo di retribuzione piena e quanto percepito a titolo di anticipazione del trattamento di c.i.g.s. dalla data della sospensione alla data della sentenza; in via subordinata chiedevano dichiararsi la nullità e/o l'illegittimità dei provvedimenti di sospensione per i ricorrenti Beniamino, Biancolillo, Gusmai, Michelino, Iraci, Vezzosi, Mastromarco con le consequenziali pronunzie chieste in via principale; in ulteriore via subordinata, chiedevano dichiararsi la nullità e/o l'illegittimità dei provvedimenti di sospensione per la mancanza di qualsiasi meccanismo di rotazione, ordinando alla società convenuta di disporre comunque il richiamo dei ricorrenti al lavoro, individuando (ex art. 2392 c.c.) l'omesso meccanismo di rotazione; in via ancora subordinata, chiedevano dichiararsi la nullità e/o l'illegittimità della retrodatazione di c.i.g.s. dal 2/3/1992 al 9/1/1992 con condanna della società alla corresponsione delle differenze retributive. In punto di fatto i ricorrenti esponevano di essere tutti operai (tranne Mastromarco, impiegato) e che, ad eccezione di Ruffa Salvatore, Beniamino Pietro, Vezzosi Carmelo e Mastromarco Antonio, erano stati posti in c.i.g.o. in connessione con la procedura per riduzione del personale ex art. 24 legge n. 223 del 1991. Aggiungevano che la convenuta aveva unilateralmente disdettato tutti i precedenti accordi aziendali e che il 24/2/1992 era stato raggiunto un accordo di superamento della mobilità e la c.i.g.o. era stata trasformata in c.i.g.s. retroattivamente a partire dal 9/1/1992. In particolare - esponevano ancora i ricorrenti - nella comunicazione e nella consultazione sindacale mancava ogni cenno ai criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, espressamente previsti dalla legge n. 223/91; inoltre mancava ogni modalità di rotazione fra i lavoratori. La società convenuta resisteva, facendo a sua volta rilevare che la scelta dei lavoratori da porre in cassa integrazione non era stata irrazionale rimarcando che criteri tecnici avevano portato all'individuazione del personale da sospendere in c.i.g.s. (e segnatamente i ricorrenti) al fine di perseguire gli obiettivi del piano di risanamento. Quindi la collocazione in c.i.g.s. dei ricorrenti non era stata arbitraria, ma rispondeva a precise esigenze tecniche e produttive dell'azienda in crisi e a criteri di scelta obiettivi. Rilevava poi la società che l'accordo sindacale del 24/2/1992 aveva comportato il totale superamento delle intese sindacali preesistenti, riconducendo alla normativa contrattuale ogni regolamentazione del rapporto di lavoro. Nel rilevare che il diritto soggettivo alla rotazione poteva nascere esclusivamente dal contratto collettivo eventualmente all'uopo stipulato ovvero dall'autonoma determinazione aziendale o, in mancanza, dal provvedimento amministrativo, la società poneva in evidenza che l'accordo collettivo 24/2/1991 non aveva previsto affatto la rotazione, ma specificamente ed espressamente l'aveva esclusa fino all'1/3/1993, con impegno a trattarne solo dopo tale data. In ogni caso - sosteneva altresì la società - che non era ammissibile la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro. 2 - Il Pretore accoglieva parzialmente la domanda, ritenendo illegittimo per violazione di legge il procedimento finalizzato alla concessione della c.i.g.s.. Secondo il primo giudice dall'1/9/1992 non esisteva un procedimento valido di ammissione alla c.i.g.s. e pertanto il rifiuto della Breda Fucine s.p.a. di ricevere le prestazioni offerte dai ricorrenti a decorrere dal 1/9/1992 (salvo che per Beniamino Pietro e Mastromarco Antonio a decorrere dal 2/3/1992 e per Vezzosi Carmelo dal 15/5/1992) doveva ritenersi ingiustificato sicchè la datrice di lavoro doveva essere considerata in mora ex art. 1206 c.c. e tenuta alla prestazione ai sensi dell'art. 1207 c.c. con obbligo di pagare ai lavoratori le retribuzioni maturate in loro favore a decorrere dal 9/1/1992. 3 - In accoglimento dell'appello proposto dalla società il tribunale di Milano, con sentenza del 10 febbraio-28 marzo 1994, rigettava interamente le domande dei ricorrenti. In particolare osservava il tribunale che non sussisteva la pretesa nullità o illegittimità del provvedimento concessivo della c.i.g.s. per violazione della disposizione di cui all'art. 1, comma 7, della legge n. 223/91, secondo cui i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, nonché le modalità dei criteri di rotazione devono formare oggetto della comunicazione e dell'esame congiunto previsti dall'art. 5 L. n. 164/75. In ogni caso, si trattava di motivo che, investendo la legittimità del procedimento concessivo, era deducibile solo davanti al giudice amministrativo. Né - osservava ancora il tribunale - poteva considerarsi illegittima la sospensione per violazione della citata disposizione che si ispira si' a criteri di trasparenza nei rapporti aziendali, ma il destinatario della garanzia è il sindacato e non il singolo lavoratore. In tal caso le regole del procedimento sono tutte finalizzate a consentire il controllo sindacale e la mediazione della p.a. tant'è che lo stesso rifiuto ingiustificato della rotazione è sanzionato solo amministrativamente. Le garanzie diventano a rilevanza anche individuale solo allorché la c.i.g.s. è finalizzata alla mobilità e comporta l'espulsione di determinati lavoratori dell'azienda. Parimenti rilevava il tribunale che sul punto era stato raggiunto un accordo sindacale, del quale i lavoratori sospesi non lamentavano la violazione. 4 - Avverso tale pronuncia hanno proposto ricorso Mastromarco Antonio, singolarmente, e Gusmai Francesco, unitamente ad altri. Resiste con due distinti controricorsi la società. MOTIVI DELLA DECISIONE 1 - Con il primo motivo di ricorso Mastromarco Antonio deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1, 7° comma, della legge 223/91 (art. 360, n. 3 c.p.c.); violazione dei principi in materia di onere della prova a carico del datore di lavoro nell'ambito del potere eccezionale di sospensione in c.i.g.s. (art. 360, n. 3 e 5 c.p.c.); violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5 L. n.2248 del 1865 All. E e dei principi generali in materia di ripartizione della giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, (art. 360, n. 3 c.p.c.); omessa e/o insufficiente e contraddittoria motivazione sulla natura e sogli effetti del provvedimento di concessione della c.i.g.s. (art. 360, n. 5 c.p.c. ); violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1362 c.c. (art. 360, n. 3 c.p.c.); violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1375 e 1175 c.c. (art. 360, n. 3 c.p.c.); violazione e/o falsa applicazione dei principi in materia di procedimentalizzazione del potere imprenditoriale (art. 360, n. 3 e 6 c.p.c.). In particolare il ricorrente sostiene che la perentorietà della previsione di cui al 7° comma dell'art. 1, della legge n. 223/91 comporta che l'adempimento della comunicazione e dell'esame congiunto sui criteri di scelta dei lavoratori da sospendere costituisce condizione di ammissibilità delle domande di intervento della c.i.g. e dello stesso provvedimento di concessione dell'integrazione salariale; il quale provvedimento amministrativo - invocato dal datore di lavoro a giustificazione del proprio operato - avrebbe dovuto essere disapplicato (ex art. 5 legge n. 2248 All. E del 1865) dal giudice ordinario, chiamato a giudicare sulla legittimità dell'esercizio del potere di sospensione, come procedimentalizzato dall'art. 1, 7° comma, cit.. Erroneamente invece il Tribunale di Milano ha ritenuto che la violazione della prescrizione di cui al comma 7 dell'art. 1, cit., possa farsi valere solo attraverso l'impugnazione del provvedimento amministrativo di concessione della c.i.g.s. avanti il giudice amministrativo. Pertanto - ha ribadito il ricorrente - una volta che non risulti che l'informativa e la consultazione sindacale abbiano avuto ad oggetto i criteri di individuazione del personale da sospendere, la violazione del 7° comma, art. 1 cit. comporta la illegittimità della sospensione con conseguente diritto alla differenza tra retribuzione e integrazione salariale oltre rivalutazione e interessi. 2 - Con il secondo motivo di ricorso Mastromarco Antonio denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1, 7° e 8° comma L. 223/91 e dell'art. 1362 c.c. (art. 360, n. 3 e 5 c.p.c.);- insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto dell'esistenza di un accordo in materia di rotazione e dell'obbligo di motivazione a carico del datore di lavoro della decisione di non sottoporre a esame le modalità di rotazione e/o di non adozione di modalità di rotazione; violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c. (art. 360 n. 3 e 5 c.c.). In particolare - sostiene il ricorrente - il mancato esame delle modalità di rotazione nell'esame congiunto del 24/2/92, e il rinvio dell'esame all'anno successivo di tali modalità finalizzate al raggiungimento e al mantenimento dei normali livelli di efficienza", avrebbe dovuto essere adeguatamente motivato a pena dell'illegittimità dell'atto stesso. 3 - Con due motivi di ricorso Gusmai Francesco e gli altri ricorrenti - denunciando la violazione e falsa applicazione del comma 7 dell'art. 1 della legge n.223 del 1991, nonché l'omessa ed insufficienza motivazione della sentenza - prospettano censure del tutto analoghe a quelle del ricorso di Mastromarco Antonio. Inoltre con un terzo motivo di ricorso i ricorrenti si dolgono, sotto il profilo del vizio di motivazione, della mancata ammissione della prova richiesta per interpello e per testi. 4 - I due ricorsi principali, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti a norma dell'art. 335 c.p.c.. 5 - Il primo motivo di entrambi i ricorsi - che (come detto) investe essenzialmente l'esatta interpretazione della prescrizione posta dall'art. 1, comma 7. L. 22 luglio 1991 n.223, secondo cui «i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere ... devono formare oggetto delle comunicazioni e dell'esame congiunto previsti dall'art. 5 della legge 20 maggio 1975 n.164» - è fondato. 5 - 1 - Giova premettere che il legislatore, intervenendo organicamente sulla disciplina settoriale dell'integrazione salariale con la cit. legge n.223 del 1991, ha posto mano ad una questione cruciale nell'ambito della più ampia tematica dell'incidenza dell'intervento della cassa integrazione guadagni sul rapporto di lavoro: quella della individuazione (o scelta) dei lavoratori da sospendere; questione peraltro che vedeva una accentuata ed evidente simmetria con quella dell'individuazione dei lavoratori da assoggettare alle procedure di mobilità ed ai licenziamenti collettivi. La legge n.223/91 risponde ad entrambe le esigenze dettando però una disciplina in parte differenziata. Per le procedure di mobilità e per i licenziamenti collettivi l'art. 5 1. n.223/91 fissa i criteri di scelta richiamando in generale quelli previsti dai contratti collettivi (di natura c.d. gestionale e non già normativa: C. Cost. 30 giugno 1994 n.268) stipulati con i sindacati di cui all'art. 4, comma 2 (i.e. rappresentanze sindacali aziendali costituite a norma dell'articolo 19 Stat. lav. e, in mancanza delle stesse le associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale), ma stabilendo anche che, in assenza di tale previsione, operino ulteriori criteri di fonte legale (carichi di famiglia, anzianità, esigenze tecnico-produttive ed organizzative), integrati peraltro da specifici canoni a tutela dei lavoratori invalidi e del personale femminile (secondo comma dell'art. 5), che condizionano la legittimità del recesso del datore di lavoro; recesso che è annullabile in caso di violazione dei criteri medesimi (art. 5, comma 3). In ogni caso quindi - pur essendo nel dettaglio regolamentata la procedura con una serie di passaggi vincolati, tra cui spicca l'esame congiunto con le rappresentanze sindacali aziendali - c'è una specifica individuazione, di fonte contrattuale o legale, di tali criteri di scelta che assicura al lavoratore estromesso dall'azienda una tutela sostanziale, resa ancor più rigida dall'applicabilità dell'ordine di reintegrazione ex art. 18 Stat. lav. nel caso di recesso invalido per violazione dei criteri stessi. 5 - 2 - Invece per l'individuazione dei lavoratori « da sospendere » per collocamento in c.i.g. - individuazione che nella previgente disciplina sottostava, secondo la giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis Cass. 19 maggio 1995 n.5517; cfr. anche - per la giurisprudenza costituzionale - C. Cost. 9 giugno 1988 n.694), alla sola restrizione della necessaria osservanza di limiti interni (coerenza con le finalità tipiche dell'istituto che giustificano l'attribuzione del potere) ed esterni (divieto di atti discriminatori ed obbligo di osservare i precetti generali di correttezza e buona fede), non essendo peraltro estensibili analogicamente i criteri previsti per i licenziamenti collettivi (Cass. 13 ottobre 1993 n.10112) - il legislatore ha adottato (nel settimo ed ottavo comma dell'art. 1 della 1. n.223/91) una soluzione più flessibile. Va subito detto - per fissare i termini del parallelismo di queste situazioni in cui si pone lo stesso problema di scelta di lavoratori - che alla fattispecie del recesso (sia quello all'esito della procedura di mobilità, che quello collettivo) si giustappone la fattispecie della «sospensione», come può inequivocabilmente desumersi dal cit. settimo comma dell'art. 7 che fa riferimento appunto a lavoratori da «sospendere». Il legislatore quindi riconosce implicitamente che il datore di lavoro con un suo atto unilaterale recettizio, destinato, quale esercizio di un potere privato, ad operare direttamente nella sfera soggettiva del lavoratore, possa « sospendere » il rapporto, sul verificato presupposto dell'integrazione della complessa fattispecie legittimante l'intervento della c.i.g.s., di cui costituisce elemento essenziale (soprattutto) il provvedimento concessorio; «sospensione» questa da intendere in un'accezione affatto peculiare perchè si riferisce all'effetto di rendere temporaneamente inoperanti l'obbligazione di corrispondere la retribuzione e quella (corrispettiva) di effettuare la prestazione lavorativa e quindi incide essenzialmente sul regime dell'adempimento. La natura eccezionale di tale tale potere, che viene ad alterare (derogandola) l'ordinaria disciplina codicistica della mora credendi e dell'inadempimento, e la stretta connessione con l'intervento straordinario della cassa integrazione implicano che il potere stesso del datore di lavoro e la simmetrica situazione di soggezione in cui versa il lavoratore insorgano solo con il completamento della fattispecie che ruota sul (ma non si esaurisce nel) provvedimento di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale. Anche recentemente questa Corte (Cass.: 21 novembre 1997 n. 11650) (13757/97 reg. sez.) ha affermato che solo a seguito del provvedimento di ammissione alla c.i.g.s. «il datore di lavoro acquista ... la facoltà di sospendere unilateralmente i rapporti di lavoro dei dipendenti ammessi all'integrazione salariale ... sì che, per tutta la durata dell'intervento, il datore stesso è liberato dall'obbligo del pagamento della retribuzione»; invece - prosegue la cit. pronuncia - «nella fase anteriore al provvedimento amministrativo il rapporto continua ad essere retto dal diritto comune». 5 - 3 - A differenza dell'ipotesi delle procedure di mobilità e dei licenziamenti collettivi, la garanzia approntata dal legislatore nel caso di sospensione per concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale è soprattutto procedimentale, anche se non esclusivamente tale non avendo il legislatore del tutto pretermesso di apprestare una disciplina sostanziale, a carattere residuale e sussidiario, dei criteri di scelta. Infatti il settimo comma prescrive da una parte che i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere devono formare oggetto delle comunicazioni e dell'esame congiunto previsti dall'art. 5 1. n.164/75; d'altra parte che analogo onere formale deve essere assolto dal datore di lavoro quanto alle « modalità» della rotazione. Sicchè può inferirsene che c'è un criterio generale e residuale (che è quello della rotazione), le cui modalità di attuazione devono essere comunicate dal datore di lavoro alle associazioni sindacali ove egli abbia optato per tale criterio; ma si tratta appunto di un criterio non rigido, bensì flessibile perché il datore di lavoro può esonerarsi dal rispetto di tale canone indicando (nel programma allegato alla richiesta di intervento dell'integrazione salariale: Cass. 8 ottobre 1996 n.8788) le ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza dell'attività aziendale (un'eccezionale ipotesi di esclusione della rotazione ove la sospensione sia stata disposta in funzione di esigenze tecniche, organizzative e produttive è anche prevista dall'art. 8, comma 6, d.1. 20 maggio 1943 n.148, conv. in 1. 19 luglio 1993 n.236). E' poi contemplato (dall'ottavo comma dell'art. 1, cit.) un complesso meccanismo di verifica della giustificatezza dei motivi addotti dal datore di lavoro che non intenda adottare il criterio della rotazione, sicché la garanzia diventa in tal caso meramente procedimentale. E’ infatti previsto che se l'impresa ritiene, per ragioni di ordine tecnico-organizzativo connesse al mantenimento dei normali livelli di efficienza, di non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori che espletano le medesime mansioni e sono occupati nell'unita' produttiva interessata dalle sospensioni, deve indicarne i motivi nel programma suddetto. Qualora in sede di approvazione del programma, i motivi addotti dall'azienda per la mancata adozione della rotazione non siano ritenuti giustificati, il Ministro del lavoro e della previdenza sociale promuove l'accordo fra le parti sulla materia, e, ove tale accordo non sia raggiunto entro tre mesi dalla data del decreto di concessione del trattamento straordinario di integrazione salariale, stabilisce con proprio decreto l'adozione di meccanismi di rotazione, sulla base delle specifiche proposte formulate dalle parti (peraltro - prescrive il successivo nono comma, così introducendo una sanzione rafforzativa dell'obbligo - l'azienda ove non ottemperi a quanto previsto in tale decreto e' tenuta per ogni lavoratore sospeso a corrispondere nella misura doppia il contributo addizionale di cui all'articolo 8, comma 1, d.1. 21 marzo 1988, n. 86, conv. in 1. 20 maggio 1988, n. 160). 5 - 4 - Al di là del criterio della rotazione, così disciplinato, la garanzia approntata dal settimo comma è esclusivamente procedimentale: il datore di lavoro, che non intenda adottare il criterio della rotazione, può individuare ulteriori e diversi criteri di scelta tra quelli che ritiene più opportuni per realizzare il programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale (con il limite, ovviamente, del divieto di atti discriminatori posto dall'art. 15 Stat. lav. ed il rispetto dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva: C. Cost. 9 giugno 1988 n.694, cit.), ma deve farne oggetto delle comunicazioni e dell'esame congiunto previsti dall'art. 5 L. n. 164/75; disposizione questa che prescrive che l'imprenditore è tenuto a comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, alle organizzazioni sindacali di categoria dei lavoratori più rappresentative operanti nella provincia la durata prevedibile della sospensione, il numero dei lavoratori interessati e - per effetto dell'integrazione apportata dal cit. settimo comma dell'art. 1 cit. - i criteri di individuazione di tali lavoratori. A richiesta poi dello stesso datore di lavoro o delle organizzazioni sindacali si procede ad esame congiunto che può concludersi, o meno, con un accordo sindacale. La verifica dell'esame congiunto di cui all'art. 5 L. 20 maggio 1975 n.164 presso l'ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione costituisce presupposto perché poi la richiesta possa essere inoltrata al Ministero del lavoro e della previdenza sociale nonché alla commissione regionale per l'impiego che, con l'assistenza tecnica dell'agenzia per l'impiego, possa esprimere motivato parere entro venti giorni (art. 1 d.1. 16 maggio 1994 n.299, conv. in L. 19 luglio 1994 n. 451). Peraltro il programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, che accompagna la richiesta di intervento straordinario di integrazione salariale può essere modificato anche nel corso del suo svolgimento, sicché il datore di lavoro neppure è vincolato all'originaria individuazione dei criteri di scelta ove dovessero sopravvenire evenienze tali da far ritenere inadeguati i criteri originariamente comunicati. Però anche in tal caso è prescritta una garanzia di tipo procedimentale: il datore di lavoro deve sentire le rappresentanze sindacali o, in mancanza di queste, le organizzazioni sindacali di categoria più rappresentative operanti nella provincia. Se quindi la modifica del programma concerne anche (o in ipotesi solo) i criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, la prescritta previa consultazione delle organizzazioni sindacali da parte del datore di lavoro implica anche la previa comunicazione dei nuovi criteri. 5 - 5 - Quindi, mentre per il criterio della rotazione la garanzia è in parte sostanziale (perché, se il datore di lavoro non lo respinge, indicandone le ragioni, si applica residualmente quello della rotazione) ed in parte procedimentale (perché l'apprezzamento delle ragioni, allegate dal datore di lavoro, che giustificano la mancata adozione della rotazione, è fatto in sede di uno specifico procedimento amministrativo che culmina in un provvedimento), per gli altri criteri la garanzia è meramente procedimentale (perché il datore di lavoro, pur essendo libero di individuare tali criteri, ha l'onere della previa comunicazione e quello del confronto sindacale). Peraltro questo duplice onere persegue un’altrettanta duplice finalità. Mentre il prescritto previo esame congiunto mira a sollecitare la regolamentazione sindacale dell'esercizio di un potere datoriale, quale quello di sospensione, la previa comunicazione dei criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere ha una finalità più pregnante che è quella rendere trasparente e verificabile la scelta datoriale in funzione di tutela (minima) di quei lavoratori che, in quanto in una situazione di soggezione a fronte di un potere privato legittimato dal provvedimento concessivo dell'integrazione salariale, tale scelta subiscono. 5 - 6 - Si ha allora - per riprendere la comparazione in esame - che, mentre in caso di licenziamenti collettivi o di recesso per mobilità i lavoratori fruiscono della garanzia per cui i criteri di scelta sono determinati dalle parti sociali con contratto collettivo ovvero residualmente sono fissati dalle legge, ma in nessun caso sono rimessi alla discrezionalità del datore di lavoro, invece nel caso di sospensione per intervento della c.i.g.s. da una parte il criterio legale della rotazione (i.e. garanzia sostanziale) è flessibile perché, sussistendo giustificati motivi (peraltro apprezzati in sede di procedimento amministrativo), può legittimamente non operare, d'altra parte criteri di scelta alternativi alla rotazione possono essere fissati dal datore di lavoro discrezionalmente (con i limiti sopra richiamati), ma almeno devono essere comunicati prima perché possa verificarsene il successivo rispetto (ed in ciò risiede la garanzia procedimentale). 5 - 7 - Se poi si passa a considerare la portata e gli effetti di tali prescrizioni in termini di idoneità a condizionare la legittimità delle scelte datoriali, può ancora distinguersi il duplice profilo, sostanziale e procedimentale. I1 carattere sostanziale della garanzia della rotazione (nei limitati termini in cui è riconosciuta) implica in sé - in ragione della ratio della sua previsione - che l'eventuale inosservanza di tale criterio, destinato ad operare a valle del provvedimento concessivo dell'intervento straordinario di integrazione salariale e quindi in realtà senza condizionarne la legittimità, incide direttamente sul rapporto di lavoro nel senso che, una volta verificato che il criterio di scelta è quello della rotazione (vuoi perché il datore di lavoro ne ha comunicato - e poi sottoposto ad esame congiunto - le modalità di applicazione; vuoi perché la sua adozione è prescritta con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, che quindi fa corpo con il decreto concessivo dell'intervento straordinario della c.i.g.), la sospensione del singolo lavoratore è illegittima se il criterio non è rispettato. Né potrebbe obiettarsi che soltanto per la collocazione in mobilità e per il licenziamento collettivo la violazione dei criteri di scelta comporta l'annullabilità del recesso (terzo comma dell'art. 5 cit.). Da ciò non può argomentarsi a contrario che la violazione dei criteri di scelta nel caso della sospensione del rapporto per intervento della c.i.g.s. sia priva di sanzione. Infatti in un caso la facoltà di recesso del datore di lavoro è espressamente prevista (dall'art. 4, comma 9, e dall'art. 5) come diretta a produrre l'effetto risolutivo del rapporto, effetto che, verificandosi la violazione di una disposizione imperativa, necessita di essere paralizzato dall'altrettanta espressa previsione dell'annullabilità dell'atto. Invece la «sospensione» del rapporto per intervento della c.i.g.s. concorre in realtà ad incidere soltanto sul regime dell'adempimento derogandolo nel senso di elevare al livello dell'impossibilità della prestazione, prevista dall'art. 1218 c.c. quale ragione di esonero dalle conseguenze dell'inadempimento, situazioni quali quelle della ristrutturazione, riorganizzazione o riconversione aziendale, che rappresenterebbero invece solo difficoltà nell'adempimento e che in sé non esonererebbero il datore di lavoro dall'obbligazione retributiva; sicché simmetricamente, ove questa diversa fattispecie legale non sia interamente verificata, non c'è in realtà alcunché da invalidare, ma riprende vigore l'ordinario regime dell'adempimento (solo in tal senso può sinteticamente, ma ellitticamente, parlarsi di illegittimità della sospensione). Di tale diversità di prospettiva costituisce poi visibile punto di emersione la disciplina della prescrizione che, in tal caso, non è affatto quella dell'annullabilità, bensì quella ordinaria dei crediti retributivi (quanto alla pretesa azionata dal lavoratore di percepire la retribuzione per la sua prestazione non divenuta impossibile). 5 - 8 - Questa fattispecie legale complessa deve essere interamente verificata anche con riferimento alle prescrizione, di carattere procedimentale; ciò essenzialmente perché il legislatore, nel disegnare la fattispecie e nel collegarvi l'effetto di schermare la disciplina ordinaria dell'adempimento, non opera alcuna distinzione tale da indurre a ritenere che alcune prescrizioni, a differenza di altre, siano esterne alla fattispecie e quindi non impediscano il prodursi dell'effetto medesimo. E' quindi ininfluente, sotto questo profilo, il carattere meramente procedimentale della garanzia predisposta a tutela del lavoratore che subisce l'innesto (nella disciplina del rapporto) di una causa extra ordinem di esonero dall'adempimento del datore di lavoro. In ogni caso la fattispecie legale non si è completata e quindi non insorge l'effetto che alla fattispecie è collegato. La circostanza poi che, nella specie, la garanzia procedimentale consista in un obbligo (di comunicazione) posto a carico del datore di lavoro ed in favore delle organizzazioni sindacali, anziché di ogni singolo lavoratore potenzialmente destintario della sospensione, non è idonea a revocare in dubbio l'affermazione fatta. Vi è infatti un doppio piano - quello delle prerogative sindacali e quello delle garanzie individuali - sicché l'obbligo di comunicazione in questione assolve ad una duplice funzione in quanto da una parte mira a porre le associazioni sindacali in condizioni di contrattare i criteri di scelta dei lavoratori da sospendere; d'altra parte assicura al lavoratore, potenzialmente destinatario della sospensione, un minimo di tutela consistente nella previa individuazione dei criteri di scelta comunicati al sindacato e quindi essenzialmente nella trasparenza (e verificabilità) dell'esercizio di questo potere privato del datore di lavoro, derogatorio della posizione di parità delle parti, altrimenti tipica di un rapporto (quale quello di lavoro) espressione di autonomia delle parti. L'opposta tesi (accolta dalla sentenza impugnata e fatta propria dalla difesa della società controricorrente) sconta una (in realtà non prevista) scissione della fattispecie nel senso che alcuni presupposti non riguarderebbero propriamente l'effetto tipizzato dell'alterazione della disciplina dell'adempimento nel rapporto di lavoro, bensì l'adempimento di obblighi relativi al rapporto sindacale. Ma la sovrapposizione del piano collettivo a quello individuale (e la loro asserita separatezza), sottesa alla ritenuta esclusione dei lavoratori a far valere l’inadempimento del datore di lavoro al suddetto obbligo di comunicazione, avrebbe richiesto una previsione espressa ed avrebbe anche comportato per il legislatore (in ragione degli irrisolti limiti derivanti all'azione sindacale di diritto comune dalla mancata attuazione della prescrizione posta dall'art. 39 Cost.) una rigorosa soluzione del problema della rappresentatività sindacale, essendo in gioco diritti soggettivi individuali (a percepire la retribuzione per la prestazione lavorativa che non sia divenuta impossibile) e non già interessi collettivi o mere aspettative di fatto. In tale contrastata prospettiva, nel caso in cui il sindacato nulla obiettasse in sede di concertazione sindacale all'inadempienza del datore di lavoro in ordine alla previa individuazione dei criteri di scelta dei lavoratori da sospendere, si finirebbe per delegare al sindacato stesso la verifica di una garanzia procedimentale posta a presidio di una situazione individuale di diritto soggettivo di ogni singolo lavoratore sospeso, anche se non affatto affiliato al sindacato stesso. Quindi anche se - essendo gli obblighi di comunicazione e concertazione previsti in favore del sindacato -- una tale violazione procedimentale possa atteggiarsi quale condotta antisindacale suscettibile di essere contrastata con il procedimento di repressione previsto dall'art. 28 Stat. lav., rimane comunque la rilevanza sul piano del rapporto di lavoro nel senso che non essendosi completata la fattispecie tipica, non insorge neppure l'effetto di deroga all'ordinaria disciplina dell'adempimento. D'altra parte non costituisce affatto una contraddizione o un'anomalia l'evenienza che una condotta antisindacale si atteggi, in quanto plurioffensiva, anche a violazione di diritti soggettivi individuali dei lavoratori (cfr., in tema di licenziamento: Cass. SS. UU. 17 febbraio 1992 n.1916; in tema di trasferimento: Cass. SS. UU. 13 dicembre 1993 n.12261). Parimenti è nota l'incidenza di garanzie procedimentali nell'esercizio di poteri privati (tipico nel rapporto di lavoro è il potere disciplinare che può essere legittimamente esercitato solo- a condizione del rispetto delle garanzie procedimentali poste dall'art. 7 Stat. lav.). Mette conto più specificamente di ricordare - quanto all'obbligo (gravante sul datore di lavoro, che eserciti la facoltà di collocamento in mobilità, e posto in favore, tra l'altro, delle associazioni sindacali) di « puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all'articolo 5, comma 1 » , cit. - che espressamente l'art. 4, comma 12, sancisce l'inefficacia delle comunicazioni (di recesso) effettuate senza l' «osservanza ... delle procedure» previste dalla medesima disposizione, mostrando così la ritenuta valorizzazione delle garanzie procedimentali. D'altra parte la pregnanza delle garanzie procedimentali (e l'equiparazione, sotto questo profilo, delle garanzie sostanziali) risulta già, con riferimento alla fattispecie parallela dei licenziamenti collettivi, dalla giurisprudenza di questa Corte (non senza considerare che di procedimentalizzazione dell'esercizio del potere imprenditoriale di scelta dei lavoratori, con riferimento però alla disciplina dei licenziamenti collettivi, parla anche C. Cost. 30 giugno 1994 n.268, cit.). Si è infatti affermato che i licenziamenti per riduzione di personale effettuati ai sensi dell'art. 4 1. 23 luglio 1991 n. 223 sono inefficaci, ai sensi dell'art. 5, 3' comma, stessa legge, qualora siano intimati in violazione delle procedure previste dal medesimo art. 4, che impone la comunicazione agli uffici competenti e alle organizzazioni sindacali delle specifiche modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare (Cass. 26 luglio 1996 n.6759; conf. anche analogamente Cass. 27 maggio 1997 n.4685). 5 - 9 - Inoltre - considerata la duplice articolazione della prospettazione difensiva dei ricorrenti, disattesa (anche sotto questo ulteriore profilo che si viene ad esaminare) dalla sentenza impugnata - c'è da rimarcare che per le garanzie procedimentali può predicarsi anche l'incidenza indiretta sul rapporto di lavoro perché destinate ad operare all'interno del procedimento che poi sfocia nel provvedimento concessivo. Questa valenza endoprocedimentale della previsione normativa in esame - come di ogni altra prescrizione che scandisce e modula i tempi e gli adempimenti che precedono, come presupposti di fatto, l'emissione del provvedimento - orienta la ricerca della sanzione -anche all'interno dello stesso procedimento nel senso che il provvedimento è condizionato, come presupposto di legittimità, dal suo puntuale rispetto (con riferimento alla procedura di consultazione sindacale prevista dall'art. 5 L. 20 maggio 1975 n. 164, Cass. 16 gennaio 1996 n.318 parla di efficacia endoprocedimentale, influente sull'esercizio del potere amministrativo di autorizzazione all'integrazione salariale). D'altra parte costituirebbe sì un'anomalia ed una contraddizione - perché di dubbia compatibilità con il canone costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) - assegnare ad una verifica esterna del rispetto delle regole che presiedono alle relazioni sindacali anche la legittimità dell'azione amministrativa, tanto più quando le situazioni soggettive coinvolte siano innanzi tutto individuali e del rango di diritti soggettivi. Deve quindi ritenersi che una violazione delle regole del procedimento incida direttamente sulla legittimità del provvedimento amministrativo di concessione dell'intervento straordinario di integrazione salariale che non può essere assentito in una situazione in cui né il criterio della rotazione, né altro criterio sia indicato per l'individuazione dei lavoratori da sospendere; sicché, con riferimento alla fattispecie in esame, è illegittimo un provvedimento concessorio nel caso in cui da una parte l'adozione del criterio della rotazione risulti espressamente esclusa, né alternativamente sia introdotto dal provvedimento di cui all'ottavo comma dell'art. 1 cit., d'altra parte nessun altro criterio risulti essere stato comunicato dal datore di lavoro ed assoggettato ad esame congiunto. L'illegittimità del provvedimento concessorio incide poi in sequenza logica anche sulla sospensione disposta dal datore di lavoro che tale provvedimento presuppone. Si ha allora che, avendo la posizione dei lavoratori natura di diritto soggettivo (a percepire la retribuzione per la prestazione lavorativa che non sia divenuta impossibile) e non essendo prevista in ordine a tale situazione soggettiva un'idoneità ablatoria del provvedimento che la degradi in interesse legittimo, ben possono i lavoratori sospesi sollecitare l'accertamento incidenter tantum dell'illegittimità del provvedimento amministrativo - ancorché la sua mancata impugnazione innanzi al giudice amministrativo lo renda definitivo (in particolare nei rapporti tra datore di lavoro ed I.N.P.S.) - chiedendo che il giudice ordinario lo disapplichi (ex art. 5 legge 20 marzo 1865 n.2248, All. E) e conseguentemente accerti l'«illegittimità» (nel significato sopra precisato) della sospensione dal lavoro (resa insuscettibile di essere orientata secondo criteri di scelta previamente comunicati) facendo così valere l'inadempimento del datore di lavoro alla stregua dei canoni generali, non più schermati da alcun valido provvedimento di sospensione (sulla possibilità della disapplicazione dell'atto amministrativo ad opera del giudice ordinario ogni qual volta incida in situazioni di diritto soggettivo cfr. da ultimo Cass. SS.UU. 18 novembre 1997 n. 11435 (521/97 reg. sez.). 5 - 10 - Le argomentazioni finora sviluppate sotto l'uno e l'altro profilo (da ultimo sub 5.8. e 5.9.), convergono a fondamento dell'affermazione conclusiva che, ove il datore di lavoro, nel respingere il criterio della rotazione, non abbia adempiuto all'obbligo posto dall'art. 1, comma 7, 1. n.223/91 di comunicare previamente alle organizzazioni sindacali i (diversi) criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere, è illegittima la sospensione stessa (nel significato sopra precisato) e quindi opera - in ordine all'obbligazione retributiva - l'ordinario regime dell'adempimento previsto dall'art. 1218 c.c.. Nella specie invece il Tribunale - in una situazione di fatto in cui la società datrice di lavoro, pur non violando la garanzia relativa alla rotazione (perché l'espressa esclusione di tale criterio è stata oggetto di concertazione sindacale e non è intervenuto il provvedimento di cui all'ottavo comma dell'art. 1 cit. che tale criterio avrebbe potuto prescrivere ab externo), ha però violato la garanzia posta dal precedente settimo comma dell'art. 1 avendo omesso di comunicare al sindacato quali criteri di scelta, diversi dalla rotazione, avrebbe adottato per individuare i lavoratori da sospendere - ha ritenuto da una parte che la conseguenza di una tale violazione andava individuata esclusivamente a livello collettivo (come lesione di una prerogativa sindacale) e non anche individuale e, d'altra parte, che la conseguente possibile illegittimità del provvedimento concessorio non potesse essere conosciuta dal giudice ordinario incidenter tantum al fine della disapplicazione dell'atto, pervenendo così alla conclusione di ritenere legittima la sospensione dei lavoratori ricorrenti. La sentenza quindi - risultando assorbiti gli altri motivi dei due ricorsi - va cassata e la causa va rinviata, anche per le spese, al Tribunale di Como che si adeguerà al seguente principio di diritto (ex art. 384 c.p.c.: «E' illegittima la sospensione dal lavoro disposta dal datore di lavoro per l'intervento straordinario di integrazione salariale ove quest'ultimo - che tale intervento (della c.i.g.) abbia richiesto per attuare un programma di ristrutturazione, riorganizzazione o conversione aziendale, che implichi una temporanea eccedenza di personale - abbia da una parte escluso di adottare il criterio della rotazione e d'altra parte non abbia adempiuto all'onere prescritto dal settimo comma dell'art. 1 legge 23 luglio 1991 n.223, omettendo di comunicare previamente - e quindi anche di assoggettare all'esame congiunto previsto dall'art. 5 legge 20 maggio 1975 n.164 - altri e diversi criteri di individuazione dei lavoratori da sospendere.» . PER QUESTI MOTIVI la Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo e dichiara assorbiti gli altri; cassa e rinvia anche per le spese al - Tribunale di Como. Così deciso in Roma il 21 ottobre 1997. Il Consigliere Estensore (Giovanni Amoroso) Il Presidente (Raffale Nuovo) Depositata in Cancelleria in data 17 marzo 1998.
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