Legge e giustizia: mercoledì 08 maggio 2024

Roma, 23 gennaio 2015 - Alla "degiurisdizionalizzazione" della giustizia civile è dedicato un capitolo della relazione annuale presentata dal Primo Presidente della Suprema Corte Giorgio Santacroce sull'amministrazione della giustizia nell'anno 2014.

Ne pubblichiamo il testo integrale:

2. La "degiurisdizionalizzazione" della giustizia civile

I. Come si è detto, il d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162) reca "misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile". Di qui l'opportunità di alcune considerazioni per valutare l'incidenza effettiva che potrà avere questa riforma sulla giustizia civile, tuttora in affanno, e sull'incremento del suo grado di efficienza.

Il provvedimento normativo si muove in tre direzioni: a) l'eliminazione dell'arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; b) la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati; c) la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio. Lo stesso provvedimento contiene poi una serie di altre misure di carattere ordinamentale per accrescere la funzionalità del processo civile di cognizione.

II. Per l'eliminazione dell'arretrato il decreto legge prevede che le parti di un processo civile di primo o secondo grado (pendenti davanti al tribunale o alla corte d'appello), che non abbia a oggetto diritti indisponibili e non verta in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, possono richiedere il trasferimento davanti a un collegio arbitrale della controversia, secondo le disposizioni del codice di procedura civile, fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, stabilendo altresì che il lodo abbia gli stessi effetti della sentenza.

Il Collegio arbitrale è individuato dalle parti o, in mancanza di accordo, dal Presidente del Consiglio dell'Ordine degli avvocati del circondario nell'ambito di quegli avvocati che abbiano dato la loro disponibilità ad assumere la funzione di arbitro. Sono semplificati alcuni passaggi della procedura, soprattutto per quanto riguarda la scelta degli arbitri e la durata del giudizio (da concludere entro il termine massimo di 120 giorni, essendo in alternativa previsto l'obbligo di riassunzione della causa davanti al giudice).

L'idea di ricorrere all'istituto arbitrale rappresenta certamente il superamento di una cultura giuridica che attribuisce, nel sistema ordinamentale, centralità all'egemonia dello Stato anche nella giurisdizione civile. Viene naturale osservare che la funzione giurisdizionale, salvo quella che è espressione della potestà punitiva, è tale non perché realizzata nell'ambito della organizzazione statale, ma intrinsecamente, perché conforme a un processo considerato "giusto", cioè a un processo del settore civile che, fuori dall'ordinamento giudiziario statale, può avere anche una parziale, diversa autoregolamentazione delle sue fasi decisionali, sempre che sia rispettosa dei principi costituzionali (contraddittorio, difesa, motivazione) e dei principi sostanziali di natura inderogabile che caratterizzano l'ordinamento (Perlingieri).

Due sono, però, le obiezioni che possono muoversi al nuovo istituto del trasferimento.

La prima è che la legge non chiarisce quali siano i poteri del collegio arbitrale, limitandosi ad affermare che il trasferimento al collegio arbitrale lascia fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, senza dire se gli arbitri abbiano piena disponibilità della controversia o se debbano muoversi nell'ambito delineato dallo stato processuale raggiunto. La seconda obiezione è che, per la natura stessa del giudizio arbitrale, la controversia potrebbe avere nuovamente uno sfogo giudiziale, nel caso di impugnazione del lodo ai sensi degli artt. 827 e segg. del codice di procedura civile.

Il professor Bove contesta la possibilità di trasferire in arbitrato le cause pendenti, misura che dovrebbe ridurre l'arretrato, osservando che, a suo giudizio, la misura sarebbe illiberale, perché impedisce alle parti di scegliere arbitri che non siano avvocati e arbitri che siano avvocati in fori diversi da quello della causa pendente. Inoltre - e questa ci sembra la critica più calzante - non si vede il motivo che possa indurre i convenuti a trasferirsi in arbitrato o coloro che abbiano vinto in primo grado a fare una scelta del genere quando pende il giudizio di appello.

Se si considera, inoltre, che il costo del processo arbitrale, anche temperato dalla possibilità offerta dalla legge di limitare i compensi degli arbitri con decreto ministeriale, rappresenta pur sempre un costo addizionale a quello della ordinaria difesa processuale, ne deriva un insieme di condizionamenti che potrebbero essere causa di scarso successo deflativo della misura adottata. D'altro canto, l'esperienza maturata nella materia del lavoro - ove pure, assieme agli strumenti negoziali previsti dai contratti collettivi (art. 412-ter cod. proc. civ.), è prevista un'articolata (e per alcuni versi semplificata) disciplina di risoluzione arbitrale della controversia (artt. 412 e 412- quater cod. proc. civ.) - non ha dato luogo a significativi effetti deflativi.

III. Una novità assoluta per l'ordinamento italiano è, invece, la procedura di negoziazione assistita da un avvocato introdotta dagli artt. 2 e segg. del d.l. n. 132 del 2014, che in Francia funziona egregiamente e con la quale si consente alle parti di risolvere la controversia mediante un accordo con cui "convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia, che non abbia a oggetto diritti indisponibili, tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo" (art. 2, comma 1).

Il carattere innovativo dell'istituto consiste nell'assegnare rilievo sostanziale all'attività conciliativa svolta dai difensori, al punto non solo di procedimentalizzare l'attività stessa, ma anche di prevedere che l'accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5, commi 1 e 2).

Il nuovo istituto, di indubbio carattere deflativo del contenzioso civile giudiziale, impone un forte impegno della classe forense, la quale dovrà acquisire la consapevolezza del ruolo assegnato dalla legge ai difensori e attivare una concreta azione collaborativa.

L'obbligo di contenere la procedura conciliativa entro limiti temporali concordati costituisce un'indubbia garanzia di celerità dello strumento convenzionale. In ogni caso, la parte interessata durante la parentesi della procedura conciliativa non rimane del tutto sfornita di tutela giurisdizionale, in quanto nel predetto periodo resta aperta la possibilità di ricorrere al giudice per la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, o per procedere alla trascrizione della domanda giudiziale (art. 3, comma 4).

IV. Il campo di elezione della negoziazione assistita è il diritto di famiglia. Parallela all'istituto della negoziazione assistita è, infatti, la convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusa dai coniugi per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o divorzio (art. 6). La convenzione non può essere conclusa in caso di presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

Questa norma è destinata ad avere un concreto impatto deflativo, se si considera che nell'anno 2011 i provvedimenti in materia di separazione sono stati  88.797 e quelli in materia di divorzio 53.806 (dati ISTAT). La particolare natura di questo contenzioso, fortemente condizionato da contrasti di natura personale e patrimoniale, rende fortemente fruttifera l'attività conciliativa. Spostare la ricerca dell'accordo dal giudizio alla convenzione, pur con le esclusioni sopra rilevate, renderà senz'altro più agevole la definizione dei rapporti tra le parti, atteso il carattere informale dell'attività svolta dagli avvocati.

V. Un'altra novità introdotta dal decreto legge è la possibilità per i coniugi di concludere, con le stesse limitazioni relative ai figli già viste nel capo che precede, un accordo di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all'ufficiale dello stato civile (art. 12).

L'accordo ricevuto dall'ufficiale di stato civile non può contenere "patti di trasferimento patrimoniale", per l'adozione dei quali è necessaria una competenza tecnica che le parti stipulanti potrebbero non possedere. Esso tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o divorzio.

Indubbio beneficio deriverà anche agli uffici amministrativi di tribunali e corti di appello, i quali saranno sollevati dagli adempimenti amministrativi successivi al raggiungimento dell'accordo, che il decreto legge rimette agli avvocati delle parti interessate (art. 6, comma 3) o, direttamente, all'ufficiale che ha ricevuto l'accordo.

Con l'entrata a regime di entrambe le disposizioni è lecito attendersi, dunque, una rilevante riduzione del contenzioso in materia di separazione personale e divorzio.